Weiterbeschäftigungsanspruch

Gesetze

§ § 78a, 102 Abs. 5 BetrVG, §§ 12 Abs. 1, 24 BBiG, § 15 Abs. 1, 3, 3a, 4 u. 5 KSchG

Der Weiterbeschäftigungsanspruch beinhaltet das Recht eines Arbeitnehmers auf Fortführung seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage, von Auszubildenden sowie Mandatsträgern der Betriebsverfassung, die von der Stilllegung ihres Betriebsteils betroffen sind.

Während der Kündigungsschutzklage

Wird das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ordentlich gekündigt und ist das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses streitig, weil der gekündigte Arbeitnehmer die Kündigung für unwirksam hält und sich dagegen mit der Kündigungsschutzklage zur Wehr setzt, hat der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum erstinstanzlichen Urteil durch das Arbeitsgericht grundsätzlich keinen Beschäftigungsanspruch. In dieser Zeit überwiegt das schutzwerte Interesse des Arbeitgebers auf Nichtbeschäftigung gegenüber dem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. Ausnahmsweise ist ein vertraglicher Beschäftigungsanspruch für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits durchsetzbar, wenn nach der objektiven Rechtslage die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis demzufolge auch während des Kündigungsschutzprozesses fortbesteht. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offensichtlich bestehen. Das ist z. B. der Fall, wenn der Arbeitnehmer durch Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes (z. B. ein schwerbehinderter Arbeitnehmers oder einer schwangeren Arbeitnehmerin) geschützt ist und die erforderlichen behördlichen Zustimmungen nicht vorliegen (BAG v. 27.2.1985 – GS 1/84).

Nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage

Hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben, wandelt sich die Interessenlage. Es überwiegt nun das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung. Nun hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung, auch wenn der Kündigungsschutzprozess durch Berufung an das Landesarbeitsgericht fortgesetzt wird, es sei denn die Weiterbeschäftigung ist für den Arbeitgeber unzumutbar. Zu empfehlen ist, dass der klagende Arbeitnehmer, den Antrag auf Weiterbeschäftigung mit der Kündigungsschutzklage verbindet (Klagehäufung, § 260 ZPO). Gibt das Arbeitsgericht nämlich der Kündigungsschutzklage statt, wird es auch dem Weiterbeschäftigungsanspruch stattgeben.

Weiterbeschäftigung von Auszubildenden

Auszubildende können sich innerhalb der letzten sechs Monate des Berufsausbildungsverhältnisses dazu verpflichten, nach dessen Beendigung mit den Ausbildenden ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Nichtig ist dagegen eine Vereinbarung, die Auszubildende für die Zeit nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit z. B. durch einseitige Bindung an den Betrieb beschränkt (§ 12 Abs. 1 BBiG). Werden Auszubildende im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt, ohne dass hierüber ausdrücklich etwas vereinbart worden ist, so gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet (§ 24 BBiG).

Das Ausbildungsverhältnis eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder des Betriebsrats geht nach Beendigung der Ausbildung in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis über, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt hat (§ 78a Abs. 2 BBiG). Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses dem Auszubildenden schriftlich mitzuteilen (§ 78a Abs.1 BetrVG).

Widerspruch des Betriebsrats

Hat der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber frist- und formgerecht aus einem der gesetzlichen Widerspruchsgründe (§ 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG) widersprochen, kann der gekündigte Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses verlangen (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG). Voraussetzung für diesen Anspruch ist weiterhin, dass der Arbeitnehmer binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wird. Der Arbeitnehmer muss die Weiterbeschäftigung ausdrücklich verlangen und diesen Antrag mit der Kündigungsschutzklage verbinden. Da bei einer außerordentlichen Kündigung ein Widerspruch nicht möglich ist, entfällt in diesem Fall der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch.

Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht

Der Arbeitgeber kann auf seinen Antrag vom Arbeitsgericht durch einstweilige Verfügung von der Weiterbeschäftigungspflicht entbunden werden, wenn

  • die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint,
  • die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
  • der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war (§ 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG).

Entbindet das Landesarbeitsgericht den Arbeitgeber von der in der ersten Instanz verfügten Weiterbeschäftigungspflicht, bleiben die für die Zeit von Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entbindungsentscheidung angefallenen Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers unberührt (BAG v. 7.3.1996 – 2 AZR 432/95).

Weiterbeschäftigung von Betriebsratsmitgliedern

Bei Stilllegung einer Betriebsabteilung hat der Arbeitgeber das davon betroffene Betriebsratsmitglied in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 S. 1 KSchG). Der Arbeitgeber hat in diesem Fall die Pflicht, mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für die angemessene Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds zu sorgen. Er hat ihm grundsätzlich eine möglichst gleichwertige Stellung anzubieten. Ist der gleichwertige Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt, der nicht Mandatsträger ist, muss der Arbeitgeber versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, der Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. auch durch den Ausspruch einer Kündigung des anderen Arbeitnehmers für den Mandatsträger freizumachen (frei kündigen). Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, gegenüber dem Mandatsträger ggf. eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG v. 28.10.1999 – 2 AZR 437/98). Ob dabei die sozialen Belange des von der Freikündigung betroffenen Arbeitnehmers und das betriebliche Interesse an seiner Weiterbeschäftigung gegen die Interessen der Belegschaft an der Kontinuität der Besetzung des Betriebsrats und die Interessen des geschützten Funktions-trägers an seiner Weiterbeschäftigung gegeneinander abzuwägen sind, hat das Bundesarbeitsgericht bisher offengelassen. Durch den Weiterbeschäftigungsvorrang von Betriebsratsmitgliedern soll gewährleistet werden, dass die personelle Zusammensetzung des Betriebsrats während der Dauer der Amtszeit möglichst unverändert bleibt, um ihn nach Möglichkeit vor einer Auszehrung zu schützen (BAG v. 2.3.2006.- 2 AZR 83/05).

Die innerbetriebliche Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt ausnahmsweise, wenn dem Arbeitgeber die Übernahme in eine andere Betriebsabteilung aus betrieblichen Gründen der Mandatsträger auf dem anderen innerbetrieblichen Arbeitsplatz nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise eingesetzt werden kann (BAG v. 2.3.2006.- 2 AZR 83/05). In diesem Fall steht dem Arbeitgeber der Weg zu einer ordentlichen Kündigung offen (§ 15 Abs. 5 S. 2 KSchG).

Diese Bestimmungen sind entsprechend anzuwenden für Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wahlvorstands, für Wahlbewerber (§ 15 Abs. 3 KSchG) sowie für Wahlinitiatoren (§ 15 Abs. 3a KSchG, BAG v. 12.3.2009 – 2 AZR 47/08). Die Freikündigungspflicht besteht nur während der Amtszeit der Mandatsträger, nicht jedoch im Nachwirkungszeitraum des besonderen Kündigungsschutzes.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist der Anspruch des Arbeitnehmers, der mit seinem Arbeitgeber über das Arbeitsverhältnis im Streit steht, auf Weiterbeschäftigung bis zur Klärung des Bestehens oder Nichtbestehens des Arbeitsverhältnisses.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch bezieht sich darauf, dass der betreffende Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden muss, bis die Kündigungsschutzklage endgültig geklärt ist – das bedeutet, ob das Arbeitsverhältnis weitergeführt wird oder als beendet gilt.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch soll verhindern, dass ein Arbeitnehmer als gekündigt gilt und sich somit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos melden muss, obwohl er eventuell im Recht ist und mit seiner Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht gewinnt und somit noch im Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht.

Während der Zeit, in denen er weiterbeschäftigt wird, hat er dieselben Rechte und Pflichten wie in einem „normalen“ Arbeitsverhältnis: er hat ein Recht auf Vergütung seiner Tätigkeit, ist aber andererseits auch dazu verpflichtet, diese Tätigkeit zu leisten.

Obgleich es keine spezialgesetzliche Regelung gibt, entwickelte sich dieser Anspruch aufgrund der Erkenntnis, dass jeder Arbeitnehmer das Recht hat, während der Kündigungsschutzklage weiterbeschäftigt zu werden, da ihm sonst Vermögensnachteile drohen.

Ob der Anspruch tatsächlich besteht, muss durch Abwägung ermittelt werden.

Hierbei werden das Weiterschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und das Interesse des Arbeitgebers gegeneinander abgewogen.

Grundsätzlich überwiegt das Interesse des Arbeitgebers, jedoch hat die Rechtsprechung Fallgruppen gebildet, bei denen das Interesse des Arbeitnehmers regelmäßig überwiegt:

  • evidente Unwirksamkeit der Kündigung, z. B. bei Nichtanhörung des Betriebsrates (bzw. im öffentlichen Dienst des Personalrates)
  • besonderes Beschäftigungsinteresse, z. B. bei laufender Fortbildung des Arbeitnehmers
  • erfolgreiche Kündigungsschutzklage

Es bestehen zwei verschiedene Arten von Ansprüchen auf Weiterbeschäftigung:

Bei Arbeitgebern, bei denen es einen Betriebsrat gibt, wird der Weiterbeschäftigungsanspruch durch das Betriebsverfassungsgesetz geregelt.

Gemäß diesem besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch immer dann, wenn

Wenn alle diese Voraussetzungen gegeben sind, ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, das Arbeitsverhältnis mit dem betreffenden Arbeitnehmer fortzusetzen.

Bei einem Arbeitgeber, bei dem es keinen Betriebsrat gibt, besitzt der Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

Lediglich in zwei Fällen bestehen Ausnahmen:

Rechtsgrundlage des individualarbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch sind § 611a, § 613 Satz 1, § 242 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.

§ 242 BGB dient als Einfallstor der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte zwischen Privaten.

Ein derartiges Beschäftigungsinteresse liegt beispielsweise vor, wenn die Beschäftigung notwendig ist, damit der Arbeitnehmer seine Qualifikationen nicht verliert, um seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt beibehalten beziehungsweise verbessern zu können.

Der stärke­re die­ser bei­den Ansprüche ist der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.

Der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist im Ver­gleich da­zu nur ein An­spruch 2. Klas­se.

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch greift in al­ler Re­gel nur ein, wenn der Ar­beit­neh­mer die Kündigungsschutzklage in der 1. Instanz vor dem Ar­beits­ge­richt ge­won­nen hat.

Da­ge­gen ist der vom Be­triebs­rats­wi­der­spruch aus­gelöste be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch von die­ser Vor­aus­set­zung un­abhängig.

Da­her hilft der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch dem Ar­beit­neh­mer früher: Er muss nicht ab­war­ten, bis das Ar­beits­ge­richt sein Ur­teil über die Kündigungsschutzklage gefällt hat.

Und der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist un­abhängig vom Pro­zess­ver­lauf.

Auch wenn das Ar­beits­ge­richt in der ers­ten In­stanz die Kündigungsschutzklage ab­weist, kann der Ar­beit­neh­mer Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen.

Der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist jedoch sel­ten.

In den meis­ten Fällen können sich Ar­beit­neh­mer in der Kündigungsschutzklage auf den all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­ru­fen.

Der Arbeitnehmer kann seinen Weiterbeschäftigungsanspruch zusammen mit der Kündigungsschutzklage oder auch, falls das Klageverfahren bereits in der 1. Instanz voraussichtlich über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus dauern wird, im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren gerichtlich geltend machen, d.h. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen.

Ein zusätzlich zur Kündigungsschutzklage angestrengtes Eilverfahren ist auch bei langen Kündigungsfristen oft sinnvoll, da ungewiss ist, wie lang sich das Verfahren zur Kündigungsschutzklage bis zum Erlass des Urteils des Arbeitsgerichts in der 1. Instanz hinziehen wird.

Hat der Arbeitgeber erklärt, den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erfüllen zu wollen, empfiehlt sich ein Teilvergleich oder ein Anerkenntnisteilurteil, damit der Arbeitnehmer später nach Ablauf der Kündigungsfrist einen vollstreckbaren Titel in der Hand hat.

Tipp: Der Arbeitnehmer muss vom Arbeitgeber ausdrücklich seine Weiterbeschäftigung verlangen, also erklären, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden möchte. Und da der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch auf Weiterbeschäftigung eine Lücke in der Beschäftigung verhindern soll, fordert die Rechtsprechung vom Arbeitnehmer, dass er seine Weiterbeschäftigung noch innerhalb der Kündigungsfrist verlangt, allerspätestens aber am ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist.

Beispiel: Ein Arbeitnehmer wird vom Arbeitgeber mit ordentlicher Kündigung betriebsbedingten Gründen zum 30.04.2020 gekündigt und der Betriebsrat hat der Kündigung innerhalb der einwöchigen Anhörungsfrist mit ausführlicher Begründung widersprochen. Der Arbeitnehmer erhebt die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, aber er (bzw. sein Rechtsanwalt) stellt einen Antrag auf Weiterbeschäftigung erst im Juli 2020. Vorher hat der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung nicht verlangt. Dann hat der Arbeitnehmer seinen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch durch eigenes Verschulden (bzw. das Verschulden seines Rechtsanwalts) verloren.

Nicht nur gekündigte Arbeitnehmer, auch Arbeitgeber können beim Thema Weiterbeschäftigung Fehler machen.

Die größte Gefahr besteht darin, dass die Erfüllung des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung im Nachhinein als neuer Arbeitsvertrag ausgelegt wird.

Gegen eine solche Interpretation seines Verhaltens können sich Arbeitgeber absichern, indem sie klarstellen, dass sie nur aufgrund des (allgemeinen oder betriebsverfassungsrechtlichen) Weiterbeschäftigungsanspruchs dazu bereit sind, dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen und ihm dafür Lohn zu bezahlen.

Am sichersten steht sich der Arbeitgeber, wenn er die Weiterbeschäftigung so lange verweigert, bis der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gerichtlich durchgesetzt hat, d.h. wenn er einen Vollstreckungstitel in der Hand hält.

Dann droht nämlich die Zwangsvollstreckung und in einer solchen Situation kann der Arbeitgeber durch eine entsprechende Erklärung deutlich machen, dass er nur zur Abwehr der Zwangsvollstreckung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit ist.

Weiterbeschäftigung heißt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorläufig bis zum Abschluss des Prozesses Arbeitsaufgaben zuweist und ihn dafür auch bezahlt.

Vertragliche Vereinbarungen sind für die Durchführung der Weiterbeschäftigung nicht erforderlich.

Hinweis: Es gibt für den Arbeitgeber auch die Möglichkeit einer Wiedereinstellung des Arbeitnehmers, dabei wird ein rechtlich wirksam unterbrochenes Arbeitsverhältnis durch einen neuen Arbeitsvertrag wieder in Kraft gesetzt wird und zwar in der Regel dauerhaft bzw. unbefristet.

Tipp: Ein prozesstechnisch guter Kniff für Arbeitgeber ist, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbietet, eine solche ist aber nur für die Dauer einer Kündigungsschutzklage oder einer Befrstungsklage befristet sein.

Der Unterschied zwischen der Vereinbarung über eine Prozessbeschäftigung und der Erfüllung des (allgemeinen oder betriebsverfassungsrechtlichen) Anspruchs auf Weiterbeschäftigung liegt darin, dass der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsvertrag abschließt, wenn er den Weiterbeschäftigungsanspruch erfüllt.

Wer als beklagter Arbeitgeber kurz nach Zustellung einer Kündigungsschutzklage dem gekündigten Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbietet, verhält sich taktisch klug, denn die wenigsten Arbeitnehmer rechnen damit, dass der kündigende Arbeitgeber ein sofortiges Arbeitsangebot unterbreitet – und die wenigsten Arbeitnehmer haben dazu Lust.

Der wirtschaftliche Vorteil für den Arbeitgeber besteht darin, dass der Anspruch auf Annahmeverzugslohn, den der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfristen bei Unwirksamkeit der Kündigung hat, um einen zumutbaren Zwischenverdienst gemindert ist.

Das ergibt sich aus § 615 Satz 2 BGB und aus § 11 KSchG.

Mit seinem Angebot einer Prozessbeschäftigung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen solchen zumutbaren Zwischenverdienst ermöglicht.

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt einem Mitarbeiter ordentlich aus betriebsbedingten Gründen, wobei einer nur eine kurze Kündigungsfrist von einem Monat zu beachten hatte. Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Der Arbeitgeber möchte sein Risiko verringern, das Gehalt des Arbeitnehmers für viele Monate nachzahlen zu müssen, falls das Arbeitsgericht nach einem Jahr über die Kündigungsschutzklage entscheidet Daher bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an, vorübergehend während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens als für 80 % seines bisherigen Gehalts zu arbeiten. Das Angebot einer Prozessbeschäftigung ist für den Arbeitnehmer zumutbar, da der Arbeitgeber keine verhaltensbedingte, sondern eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen hat und der Arbeitnehmer im Betrieb arbeiten könnte. Das Angebot einer Prozessbeschäftigung mindert das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung ohne triftige Gründe ablehnt. Dann verringert sich der Annahmeverzugslohn um den Zwischenverdienst, den der Arbeitnehmer hätte erzielen können, wenn er das vom Arbeitgeber unterbreitete Angebot einer Prozessbeschäftigung angenommen hätte. Hier wäre der Arbeitnehmer daher schlecht beraten, wenn er das Angebot einer Prozessbeschäftigung nicht annehmen würde. Dann müsste ihm der Arbeitgeber nämlich, falls die Kündigungsschutzklage Erfolg hat, nur 20 % des vorenthaltenen Lohns nachzahlen. Für 80 % seines Gehalts hätte der Arbeitnehmer arbeiten können und dadurch den Annahmeverzugsschaden mindern können. Dementsprechend entspannt kann der Arbeitgeber über das Thema Abfindung verhandeln.

Die Begrenzung des Annahmeverzugsrisikos durch eine Prozessbeschäftigung ist für den Arbeitgeber mit zwei Risiken verbunden:

1.)          das Arbeitsgericht kann aus dem Angebot einer Prozessbeschäftigung herleiten, dass die Kündigung des Arbeitnehmers nicht erforderlich war, wenn es genügend Arbeit für den gekündigten Arbeitnehmer gibt. Dieses Risiko trägt der Arbeitgeber bereits dann, wenn er dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbietet, d.h. auf die Annahme dieses Angebots durch den Arbeitnehmer kommt es nicht an.

2.)          der Arbeitgeber kann juristische Fehler bei der Vereinbarung der Prozessbeschäftigung machen, denn bei der Prozessbeschäftigung handelt es sich um einen für die Dauer des Gerichtsverfahrens befristeten Arbeitsvertrag und die Befristung eines Arbeitsvertrags muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich vereinbart werden. Außerdem muss eine schriftliche Vereinbarung über die Prozessbeschäftigung vor Arbeitsbeginn vorliegen, sonst ist die Befristung ebenfalls unwirksam.

Schließlich kann eine „vorübergehende“ Prozessbeschäftigung für den Arbeitgeber eine jahrelange Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer bedeuten, falls der Rechtsstreit über die Kündigungsschutzklage nach dem Urteil des Arbeitsgerichts in die Berufung zum Landesarbeitsgericht geht und ggf. in die Revision zum Bundesarbeitsgericht.

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