Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 02.10.2020 zum Aktenzeichen 10 Sa 512/19 entschieden, dass bezüglich der Anhörung vor Ausspruch einer Kündigung, die gegenüber dem Stellvertreter der Mitarbeitervertretung erfolgt, dieser jedenfalls als Erklärungsbote der Arbeitgeberseite zu betrachten ist.
Die Klägerin beruft sich auf eine unzulässige Fristverkürzung hinsichtlich der Anhörung durch den Eilantrag des Beklagten vom 16.04.2019, mit dem er seine Kündigungsabsicht innerhalb der Probezeit unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 06.05.2019 mitteilt. Hierdurch wäre der Mitarbeitervertretung die Nutzung der eigentlich vorgesehenen zweiwöchigen Anhörungsfrist vor Ausspruch von Kündigungen nicht mehr möglich gewesen. Eine Fristverkürzung auf drei Tage ist nur im Fall des § 46 b) MVG-EKD vorgesehen, der für den Fall einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eingreift, nicht aber im hier einschlägigen Fall der Kündigung in der Probezeit gemäß § 46 c) MVG-EKD.
Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Mitarbeitervertretung der beabsichtigten Kündigung am 16.04.2019 vor Ausspruch am 17.04.2019 ausdrücklich zugestimmt hat.
Grundsätzlich haben interne Fehler des Arbeitnehmervertretungsorgans wie hier der Mitarbeitervertretung auf die Korrektheit der Anhörung und die Wirksamkeit der darauf folgenden Kündigung keine Auswirkung, da der Arbeitgeber in der Regel keine rechtlichen Möglichkeiten besitzt, die Beschlussfassung der Mitarbeitervertretung zu beeinflussen (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 2 AZR 741/12 -, Randziffer 40). Ein Fehler im Verfahren der Arbeitnehmervertretung ist dem Arbeitgeber nur dann zuzurechnen, wenn erkennbar nicht eine Stellungnahme des Gremiums, sondern etwa nur eine persönliche Äußerung seines Vorsitzenden vorliegt oder er – der Arbeitgeber – den Fehler durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 2 AZR 741/12 -, Randziffer 41). Ausnahmsweise können Fehler des Betriebsrates bzw. der Mitarbeitervertretung in die Risikosphäre des Arbeitgebers fallen, wenn dieser derartige Fehler durch eigenes unsachgemäßes Verhalten veranlasst hat. Unsachgemäß handelt der Arbeitgeber beispielsweise, wenn er fristverkürzend auf das Anhörungsverfahren einwirkt. Unterlaufen dem Mitbestimmungsorgan in der vom Arbeitgeber abgekürzten Anhörungsfrist Fehler, dann muss sich der Arbeitgeber diese stets zurechnen lassen, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Fehler vermieden worden wären, wenn dem Betriebsrat bzw. der Mitarbeitervertretung für seine Beschlussfassung die volle Anhörungsfrist zur Verfügung gestanden hätte (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 30.06.1994 – 4 Sa 75/94 -,Randziffer 36).
Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf, dass die Bekanntgabe der Kündigungsabsicht gegenüber dem stellvertretenden Mitarbeitervertretungsvorsitzenden Herrn H durch den Beklagten nicht ordnungsgemäß gewesen sei, sondern tatsächlich der Mitarbeitervertretungsvorsitzende persönlich zu beteiligen gewesen wäre. Zum einen ist der stellvertretende Vorsitzende der Mitarbeitervertretung bei Verhinderung des eigentlichen Vorsitzenden grundsätzlich zu beteiligen. Jedenfalls aber ist der stellvertretende Mitarbeitervertretungsvorsitzende als Erklärungsbote der Arbeitgeberseite diesbezüglich im Rahmen der Anhörung zu betrachten und insofern ein unbeachtlicher Umstand zu konstatieren, wenn die Mitarbeitervertretung – wie hier – dies hinnimmt.
Im Rahmen der Beweisaufnahme haben die Zeugen H und R zur hinreichenden Überzeugung der Kammer bekundet, dass die Mitarbeitervertretung tatsächlich am 16.04.2019 um 09:00 Uhr morgens über den Kündigungsantrag des Beklagten beraten hat. Der Zeuge H hat hier im Einzelnen ausgesagt, dass er morgens am 16.04.2019 die Anhörungsunterlagen bezüglich der beabsichtigten Kündigung der Klägerin im Postfach der Mitarbeitervertretung vorgefunden und daraufhin mit den Kollegen aus der Mitarbeitervertretung abgestimmt habe, die Sitzung der Mitarbeitervertretung auf 09:00 Uhr vorzuverlegen. Hierbei habe ihm dann das Mitglied der Mitarbeitervertretung, Herr M , mitgeteilt, dass er zu diesem Zeitpunkt verhindert sei, so dass letztlich an der Sitzung neben ihm persönlich Frau P , Frau R und Herr S teilgenommen hätten. Auch die Zeugin R hat ihre Teilnahme an der entsprechenden Sitzung der Mitarbeitervertretung gegen 09:00 Uhr am 16.04.2019 und die Thematisierung der Kündigungsanhörung in dieser Sitzung bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass beide Zeugen die Unwahrheit sagen, sind nach Auffassung der Kammer nicht erkennbar. Beide haben den Sachverhalt detailliert und folgerichtig dargestellt. Die Zeugin R hat ausdrücklich bekundet, dass sie gegenüber der Klägerin später am Telefon nicht bestätigt habe, sie habe keine Kenntnis von einer ihr gegenüber beabsichtigten Kündigung gehabt. Sie hat vielmehr erklärt, die Klägerin habe sie bei einem dieser Telefonate gefragt, ob sie – die Zeugin R – wisse, dass sie – die Klägerin – gekündigt worden sei, woraufhin die Zeugin nach ihrer Aussage geantwortet habe, nein, das wisse sie nicht. Es sei so, dass die Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung gehört werde, aber später keine Mitteilung darüber erhalte, ob tatsächlich eine Kündigung ausgesprochen worden sei. Damit hat die Zeugin den von der Klägerin angeführten konkreten Anhaltspunkt dafür, dass die Sitzung nicht stattgefunden hätte, gerade nicht bestätigt. Die Einvernahme weiterer Zeugen war ohne einen solchen Anhaltspunkt nicht geboten.
Die Frage der Beteiligung von Nachrückern erweist sich gemäß § 18 Abs. 4 MVG-EKD als irrelevant, da die Beschlussfähigkeit der Mitarbeitervertretung der Aussage des Zeugen H gewahrt worden ist. Die Frage der Verhinderung von einzelnen Mitarbeitervertretungsmitgliedern ist für sich genommen nicht relevant für die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung, wenn diese ordnungsgemäß geladen worden sind.
Nach alldem hat die hier für den Ausnahmefall einer nicht ordnungsgemäßen, vom Arbeitgeber zu vertretenden fehlerhaften Durchführung der Beteiligung der Mitarbeitervertretung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin den Unwirksamkeitsgrund einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung der Mitarbeitervertretung nach§ 45 MVG-EKD nicht hinreichend bewiesen bzw. schlüssig vorgetragen. Anhaltspunkte dafür, dass etwaige Fehler bei der Anhörung der Mitarbeitervertretung vermieden worden wären, wenn der Mitarbeitervertretung für ihre Beschlussfassung die volle Anhörungsfrist von 14 Tagen zur Verfügung gestanden hätte, sind nicht erkennbar.