Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat mit Urteil vom 02.11.2017 zum Aktenzeichen 2 Sa 262 d/17 in einem von Rechtsanwalt Dipl.-Jur. Jens Usebach LL.M. der Kölner Rechtsanwaltskanzlei JURA.CC vertretenen Fall entschieden, dass ein männlicher Bewerber, der aufgrund seines Geschlechts nicht in die Bewerberauswahl für die zu besetzende Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten nach § 2 Abs. 3 GO-SH einbezogen wurde, nicht unzulässig wegen seines Geschlechts benachteiligt wird.
Der Kläger begehrt nach einer erfolglosen Bewerbung auf die von dem beklagten Kreis ausgeschriebene Stelle als Gleichstellungsbeauftragte eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Der beklagte Kreis hatte die Stelle ausgeschrieben und explizit Chancengleichheit für Frauen und Männer, Menschen mit Behinderungen und Bewerber/innen mit Migrationshintergrund betont. Der Kläger bewarb sich auf die Stelle, wies auf seine Schwerbehinderung hin und betonte sein Interesse und seine Erfahrung im Bereich der Gleichstellung.
Die Stellenausschreibung enthielt keine ausdrückliche Beschränkung auf weibliche Bewerberinnen. Der Kläger war zum Zeitpunkt seiner Bewerbung bereits juristisch ausgebildet und verfügte über umfangreiche Erfahrungen im Bereich der Gleichstellung. Trotzdem wurde der Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen und letztendlich wegen seines Geschlechts und seiner Schwerbehinderung nicht berücksichtigt. Der Beklagte wies den Kläger daraufhin unter Berufung auf die geltende Rechtslage im Land Schleswig-Holstein darauf hin, dass die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen beschränkt sei und daher die Bewerbung des Klägers nicht berücksichtigt werden könne.
Der Kläger sah darin einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG und erhob Klage auf Entschädigung. Er argumentierte, dass die Stellenausschreibung geschlechtsneutral gewesen sei und daher eine Beschränkung auf Frauen nicht gerechtfertigt sei. Er verwies auf seine Qualifikation und Erfahrung im Bereich der Gleichstellung und betonte, dass die Tätigkeiten, die in der Stellenausschreibung beschrieben waren, keine spezifischen Anforderungen an das Geschlecht stellten. Er argumentierte weiter, dass Männer auch die Aufgaben einer Gleichstellungsbeauftragten wahrnehmen könnten und daher die Beschränkung auf Frauen gegen geltendes Verfassungsrecht, europarechtliche Vorgaben und die EMRK verstoße.
Der Beklagte hingegen verteidigte sich mit dem Hinweis auf die geltende Rechtslage in Schleswig-Holstein, welche die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen beschränkt. Er berief sich auf eine Auskunft des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung des Landes Schleswig-Holstein, die bestätigte, dass die Beschränkung auf Frauen rechtens sei. Der Beklagte argumentierte, dass die Nichtberücksichtigung des Klägers im Auswahlverfahren somit sachlich gerechtfertigt sei und demzufolge kein Entschädigungsanspruch bestehe.
Das Arbeitsgericht Lübeck hat in erster Instanz über den Fall geurteilt und sich mit den Argumenten beider Seiten auseinandergesetzt. Es hat festgestellt, dass die Beschränkung der Ausschreibung auf Frauen nicht gegen das AGG verstößt, da sie durch die geltende Rechtslage in Schleswig-Holstein gerechtfertigt sei. Daher wies das Gericht die Klage des Klägers ab und entschied, dass ihm keine Entschädigung zustehe.
Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein führte zur Begründung aus:
(1) Die Benachteiligung des Klägers wegen seines Geschlechts ist bereits deshalb nach § 8 Abs.1 AGG zulässig, weil die gesetzliche Grundlage in Schleswig-Holstein für kommunale Gleichstellungsbeauftragte nur weibliche Gleichstellungsbeauftragte vorsieht (dazu unter (aa)). Das weibliche Geschlecht stellt daher eine zwingende berufliche Anforderung an die Tätigkeit der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten dar. Der mit der Anforderung „weibliches Geschlecht“ verbundene Zweck ist rechtmäßig und die Beschränkung auf das „weibliche Geschlecht“ ist angemessen, weil § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH sowohl verfassungsgemäß (dazu unter (bb)) als auch europarechtskonform (dazu unter (cc)) ist.
(aa) § 2 Abs. 3 KrO-SH gebietet die Besetzung der Position der Gleichstellungsbeauftragten mit einer Frau. Dem Kläger ist zwar zuzugestehen, dass unter den Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. 1 KrO-SH auch männliche Gleichstellungsbeauftragte subsumiert werden können. Allerdings folgt aus § 2 Abs. 3 S. 2 – 6 KrO-SH, dass nur Frauen Gleichstellungsbeauftragte im Sinne des § 2 Abs. 3 KrO-SH sein können. Durchgehend wird die Gleichstellungsbeauftragte nur in weiblicher Form genannt, während in den §§ 6,7 und 10 sowohl Einwohnerinnen und Einwohner, Landrätin und Landrat sowie Kreispräsidentin und Kreispräsident genannt werden. Dieser eindeutige Wortlautbefund wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. So wird in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Sicherung der Arbeit der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten durchgehend von weiblichen Gleichstellungsbeauftragten gesprochen, bspw. als „unverzichtbare Akteurinnen“ institutionalisierter Gleichstellungspolitik (Drs. 18/4860 des Schleswig-Holsteinischen Landtages, S. 2 f.). Bereits am 19.04.1990 beantwortete die Landesregierung eine Kleine Anfrage zweier Abgeordneter des Schleswig-Holsteinischen Landtages dahingehend, dass der Gesetzeswortlaut des § 2 Abs. 3 KrO-SH einen männlichen Gleichstellungsbeauftragten ausschließe (Drs. 12/804 des Schleswig-Holsteinischen Landtages, S. 3). In der zweiten Lesung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des kommunalen Verfassungsrechts am 14.03.1990 äußerte zudem eine Abgeordnete der damaligen Regierungsfraktion, dass der Ausschluss von Männern von der Position der Gleichstellungsbeauftragten verfassungsgemäß sei, da Frauen „als Frauen besser geeignet“ seien, „im Interesse von Frauen tätig zu werden“. Zwischen der Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten, die Probleme von Frauen sensibel aufzuspüren, und ihrer eigenen Geschlechtszugehörigkeit bestehe ein nachvollziehbarer funktioneller Bezug (Plenarprotokoll 12/51 des Schleswig-Holsteinischen Landtags, S. 3053).
(bb) Die Kammer hat keine Zweifel, dass § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH dennoch mit Art. 3 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 S. 1 GG sowie Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist und schließt sich der vom Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern zu dem dortigen Gleichstellungsgesetz vertretenen Auffassung und Argumentation an (Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, juris), die aufgrund vergleichbarer Umstände entsprechend zur Begründung der Verfassungskonformität des § 2 Abs. 3 KrO i. V. m. dem GstG-SH herangezogen werden können. Eine Aussetzung des Verfahrens zur Klärung der Verfassungskonformität in verfassungsrechtlicher Hinsicht nach Art. 100 Abs.1 GG bedurfte es daher nicht.
Zwar behandelt § 2 Abs. 3 KrO-SH Männer und Frauen ungleich und verwehrt Männern den Zugang zu dem öffentlichen Amt der Gleichstellungsbeauftragten, indem es Männer von dem Zugang zur Position der Gleichstellungsbeauftragten im öffentlichen Dienst im Land Schleswig-Holstein ausschließt. Dies ist aber durch das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG legitimiert, weil die Beschränkung des Zugangs zu der Position einer Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen in verhältnismäßiger Weise darauf abzielt, die Situation der Frauen im öffentlichen Dienst mit Hilfe der Gleichstellungsbeauftragten so zu verbessern, dass künftig insbesondere auch bezogen auf höhere Vergütungs- und Besoldungsgruppen bzw. Führungspositionen die verfassungsrechtlich geforderte Chancengleichheit erreicht wird. Dieser Gesetzeszweck kommt in § 1 S. 2 Nr. 3 GstG-SH zum Ausdruck. Danach fördert das Gesetz die Gleichstellung der Frauen im öffentlichen Dienst insbesondere durch die gerechte Beteiligung von Frauen an allen Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppen sowie in Gremien.
Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf seine Verfassungskonformität ist nur zu prüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat (vgl. auch BVerfG, Urteil vom 07. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 -, juris, Rn. 108). Voraussetzung für die Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Vorschrift ist danach allein, dass der Gesetzgeber im Spannungsfeld von Frauenförderung und der Benachteiligung von Männern einen schonenden Ausgleich hergestellt hat, die Benachteiligung sich also als geeignet, erforderlich und angemessen erweist. Bei der wertenden Einschätzung des notwendigen Förderbedarfs hat der Gesetzgeber seine Entscheidung an den bestehenden Nachteilen auszurichten. Dabei kommt ihm in tatsächlicher Hinsicht ein Einschätzungs- und im Hinblick auf die von ihm zu treffende Entscheidung ein Gestaltungsspielraum zu (Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn. 64, juris). Danach ist § 2 Abs.3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH jedenfalls derzeit durch den dem Gesetzgeber mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG erteilten Auftrag gerechtfertigt, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern. § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH dient der Beseitigung strukturell bedingter Benachteiligung von Frauen (dazu unter (i)) und wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dazu unter (ii)).
(i) § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH dient der Beseitigung strukturell bedingter Benachteiligung von Frauen. Das GstG-SH ist ein Frauenförderungsgesetz. So ist bereits in § 1 S. 2 Nr. 2 und 3 GstG-SH ausdrücklich die Kompensation von vor allem von Frauen erlittenen Nachteilen sowie die gerechte Beteiligung von Frauen als Gesetzeszweck festgelegt. Nach §§ 3,4 und 4 GstG-SH sind bei gleichwertiger Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei der Vergabe von Ausbildungsplätzen, bei Einstellungen und Beförderungen Frauen vorrangig zu berücksichtigen. In Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, verlangt § 7 GstG-SH eine Arbeitsplatzausschreibung. § 11 GstG-SH regelt die Verpflichtung, einen Frauenförderplan aufzustellen.
Die bei der Schaffung des GstG-SH im Jahr 1994 vorgenommene Einschätzung des Gesetzgebers, dass eine strukturell bedingte Benachteiligung von Frauen tatsächlich bestand, ist nicht zu beanstanden. Diese Situation im Jahr 1994 wird vom Kläger auch gar nicht angezweifelt. Soweit der Kläger vorträgt, dass durch gesellschaftliche Rollenveränderungen die Gleichstellung beider Geschlechter neu zu beurteilen sei, ist die bisherige Einschätzung des Gesetzgebers, das GstG-SH nicht zu ändern und die Position der Gleichstellungsbeauftragten auch für Männer zu öffnen, nicht zu beanstanden. Ausweislich des vom Kläger als Anlage K 9 eingereichten Berichts der Landesregierung des Landes Schleswig-Holstein zur Durchführung des GstG-SH im Zeitraum 2009 bis 2013 (Bl.368 – 396 d. A.) besteht bei der Chancengleichheit für Frauen bezüglich Führungs- und Leitungspositionen sowie bei Gremienbesetzungen „erheblicher Nachholbedarf“, obwohl insgesamt der Frauenanteil in fünf von acht Geschäftsbereichen der Landesverwaltung über 50 % liegt. Die Landesregierung kommt danach zu der Einschätzung, dass das GstG-SH weiterhin ein notwendiges Instrument ist, damit Männer und Frauen im Landesdienst die gleichen Chancen haben. Diese Einschätzung der Landesregierung beruht auf der Auswertung ausgewählter Kennzahlen zur allgemeinen Entwicklung der Beschäftigungsstruktur im Landesdienst sowie zum Frauenanteil an den Besoldungs- und Entgeltgruppen, die dem Bericht angehängt sind. Es sind keine Anhaltspunkte vom Kläger vorgetragen oder ansonsten ersichtlich, dass die Beschäftigungssituation von Frauen im kommunalen Dienst bezogen auf die Kommunen des Landes Schleswig-Holstein grundlegend anders zu beurteilen ist.
(ii) Davon ausgehend erweist sich die Beschränkung des Zugangs zur Position der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen trotz der damit verbundenen Benachteiligung von Männern als geeignet (dazu unter (aaa)), erforderlich (dazu unter (bbb)) und auch als angemessen (dazu unter (ccc)).
(aaa) Ein Mittel ist im verfassungsrechtlichen Sinne bereits dann geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt. Dabei steht dem Gesetzgeber ein weitgehender Einschätzungs- und Prognosespielraum zu. Als verfassungswidrig kann sich eine Regelung insoweit nur erweisen, wenn sie offensichtlich oder schlechthin ungeeignet ist (BVerfG, Beschluss vom 09. März 1971 – 2 BvR 326/69 -, juris, Rn. 37; Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn. 87, juris). Danach ist hier von der Eignung schon deshalb auszugehen, weil § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. dem GstG-SH nicht als grundsätzlich ungeeignet erscheint, die gesetzgeberischen Zwecke zu erreichen. Die Gleichstellungsbeauftragte hat nach § 23 Abs. 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 S. 1 GstG-SH bei allen personellen, sozialen und organisatorischen Angelegenheiten auf die Gleichstellung von Frauen und insbesondere auf die Einhaltung des GstG-SH hinzuwirken. Damit soll sie insbesondere auf die Beseitigung bestehender Benachteiligungen aufgrund des Geschlechts und der Vereinbarkeit von Familie und Berufstätigkeit für Frauen und Männer hinwirken (insbesondere nach §§ 12, 14 GstG-SH). Zu ihren Aufgaben gehört auch die Mitwirkung bei Maßnahmen, die den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz betreffen (§ 16 GstG-SH). Die Ziele des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG werden gefördert, wenn die Gleichstellungsbeauftragte eine Frau ist. Die Beschränkung auf eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte stellt sicher, dass Frauen eine weibliche Ansprechpartnerin für Gleichstellungsangelegenheiten haben, was die Bereitschaft, die Hilfe der Gleichstellungsbeauftragten tatsächlich in Anspruch zu nehmen, bei Frauen steigern wird und somit ein geeignetes Mittel zur Umsetzung des Gleichberechtigungsgebotes darstellt (vgl. Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn.89 ff., juris)
(bbb) Der Einschätzung des Gesetzgebers, dass die Beschränkung des Zugangs zur Position der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen auch erforderlich ist, ist angesichts des ihm insoweit zustehenden Einschätzungsspielraums von Verfassungs wegen ebenfalls nicht zu widersprechen. Eine Maßnahme ist dann erforderlich, wenn es keine das beeinträchtigte Rechtsgut weniger belastende Maßnahme gibt, die das Ziel, um das es geht, ebenso gut fördert. Erforderlichkeit setzt aber nicht voraus, dass alle anderen, weniger einschneidenden Mittel ungeeignet zur Förderung des Ziels faktischer Chancengleichheit sind. Zugleich darf sich mit dem Alternativmittel auch für Dritte und die Allgemeinheit keine zusätzliche Belastung verbinden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2005 – 2 BvF 2/01 -, juris, Rn. 243; Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn.96, juris ). Infolge der dem Gesetzgeber eingeräumten Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die er zum Ausgleich zwischen den Verfassungsgütern des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG einerseits und des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG andererseits für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den ihm bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 – 1 BvR 539/96 -, juris, Rn. 77; Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn.97, juris). Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative überschritten hat bzw. überschreitet. Die aufgrund der neuesten Änderung in § 2 Abs. 3 KrO-SH durch das Gesetz zur Sicherung der Arbeit der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten vom 14. März 2017, das hinsichtlich des vorgeschriebenen weiblichen Geschlechts für die Gleichstellungsbeauftragte keine Änderung vorgenommen hat, zu unterstellende weiterhin aktuelle gesetzgeberische Einschätzung, eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte sei zur Förderung der verfolgten Ziele immer noch erforderlich, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere aufgrund der aus dem Bericht der Landesregierung gewonnenen Erkenntnis, dass Frauen in den höheren Vergütungs- und Besoldungsgruppen bzw. in Führungspositionen deutlich unterrepräsentiert sind, obwohl sie in den anderen Entgelt– und Besoldungsgruppen teils die Mehrheit bilden. Insbesondere die Bestellung mehrerer Gleichstellungsbeauftragter verschiedenen Geschlechts ist nicht als gleich geeignet anzusehen, um das Ziel zu erreichen, da der Einsatz eines zusätzlichen männlichen Gleichstellungsbeauftragten wegen der daraus resultierenden Bindung von Ressourcen die Allgemeinheit zusätzlich belasten würde. Dieses Problem kann auch nicht dadurch bewältigt werden, dass jeder Gleichstellungsbeauftragte seine Tätigkeit nur anteilig im Sinne einer Funktionsteilung wahrnimmt, weil nicht selten Aufgaben gleichzeitig mit Blick auf beide Geschlechter wahrzunehmen sind und dann beide Beauftragten tätig werden müssten (Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn. 100, juris).
(ccc) Der Ausschluss von Männern von der Position der Gleichstellungsbeauftragten ist jedenfalls derzeit auch noch angemessen. Der Gesetzgeber hat seinen verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Bei der hierbei gebotenen Güterabwägung sind die Bedeutung der in Rede stehenden Rechtsgüter sowie einerseits die Intensität der Beeinträchtigung und andererseits der Gewinn an Förderung zu berücksichtigen. Die Intensität der Beeinträchtigung der Belange der durch die angegriffene Regelung formal benachteiligten Männer ist zwar erheblich, da den Männern der Zugang zu dem öffentlichen Amt verwehrt wird. Demgegenüber ist jedoch die Tauglichkeit des Instruments zur Erreichung der Ziele des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG beeinträchtigt, wenn die Gleichstellungsbeauftragte, die sich nach dem Gesetzeszweck derzeit noch ganz überwiegend der Belange der weiblichen Beschäftigten annehmen soll, keine Frau ist. Weibliche Beschäftigte werden sich mit ihren Problemen bei einer Person des gleichen Geschlechts zumindest überwiegend besser aufgehoben und vertreten fühlen. Hinzu kommt, dass die Gleichstellungsbeauftragte auch die Aufgabe hat, Maßnahmen zum Schutz vor sexueller Belästigung in der Dienststelle zu begleiten, und es gerade insoweit von erheblicher Bedeutung sein kann, dass eine Frau die Position der Gleichstellungsbeauftragten innehat. Schließlich ist die Beschränkung des Zugangs zum Amt der Gleichstellungsbeauftragten für Frauen gerechtfertigt, weil es gerade für die Gleichstellungsbeauftragte wichtig ist, die Verhältnisse im Einzelfall aus der Sicht des benachteiligten Geschlechts beurteilen zu können. Dies gilt schon für die Fähigkeit und Bereitschaft, spezifische Gleichstellungsdefizite zu entdecken und zu benennen, um diese abzustellen. Sie ist von Frauen eher zu erwarten, solange und soweit gerade weibliche Beschäftigte diese Defizite besonders häufig erfahren und diese das Alltagsleben von Männern nicht in gleichem Maße prägen. Entsprechendes gilt für die Erwägung, bei männlichen Gleichstellungsbeauftragten bestehe die Gefahr, dass sich die weiblichen Beschäftigten weniger Verständnis für ihre Anliegen versprechen und deshalb von einer Beratung, Nachfrage oder Information absehen. Dabei werden nicht nur Qualifikation und Sensibilität relevant sein, die ein männlicher Gleichstellungsbeauftragter ebenfalls vorweisen könnte, sondern auch die Akzeptanz bei den zu fördernden weiblichen Beschäftigten, die aus den verschiedensten Gründen geringer sein oder ganz fehlen kann, was die Aufgabenerfüllung konterkarieren könnte. Nach alledem erweist es sich als angemessen, dass der Gesetzgeber zum Zwecke der Herstellung der Gleichberechtigung an tatsächliche Gegebenheiten und spezifische Eigenschaften, Erfahrungen und Kenntnisse, die mit Blick auf die frauenspezifische Ausrichtung der Position einer Gleichstellungsbeauftragten nur Frauen haben können, anknüpft. Aufgrund der gesellschaftlichen Gegebenheiten und der nach wie vor bestehenden Rollenbilder von Frau und Mann liegen die Benachteiligungen, die es abzubauen gilt, nach wie vor auf Seiten der Frauen (Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn.103 – 112, juris). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers, dass männliche Bedienstete ebenfalls Benachteiligungen ausgesetzt sein können, wenn sie beispielsweise Familien- oder Pflegeaufgaben nachgehen. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, inwiefern es für männliche Beschäftigte, etwa auch für alleinerziehende Väter, besonders problematisch oder ihnen gar unzumutbar sein könnte, sich insoweit an eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte zu wenden (Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 7/16 -, Rn.113, juris).
(cc) Auch ein Verstoß gegen das Europarecht ist weder seitens des Klägers dargetan noch sonst ersichtlich.
(i) Art. 14 Abs. 1 a) der RL 2006/54/EG untersagt im Hinblick auf die Auswahlentscheidung zum Zugang zur Beschäftigung oder zum beruflichen Aufstieg jedwede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Allerdings können die Mitgliedstaaten nach Abs. 2 dieser Regelung vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines geschlechtsbezogenen Merkmals keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Von der Ausnahmeregelung in Art. 14 Abs. 2 der RL 2006/54/EG hat der Gesetzgeber durch die §§ 8 und 5 AGG in zulässiger Weise Gebrauch gemacht. In diesem Zusammenhang ist es zulässig, durch die Beschränkung des Amtes der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen zum einen den spezifischen Anforderungen an das Amt Rechnung zu tragen und zum anderen die Akzeptanz der Tätigkeit von Gleichstellungsbeauftragten vor allem bei weiblichen Beschäftigten zu erhöhen und deutlich zu machen, dass es bei der Tätigkeit von Gleichstellungsbeauftragten im Kern um die Gleichstellung von Frauen mit Männern und damit um die Herbeiführung einer Gleichstellung auch in tatsächlicher Hinsicht im Beschäftigungsverhältnis geht (VG Arnsberg, Urteil vom 14. August 2013 – 2 K 2669/11 -, Rn. 99, juris). Es gelten insoweit die vorstehenden Ausführungen zur Verfassungskonformität des § 2 Abs.3 KrO-SH entsprechend.
(ii) Gleiches gilt für die Vereinbarkeit mit Art. 21 und 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, die in Form der Richtlinie 2006/54/EG unionsrechtlich näher bezüglich der Gleichbehandlung von Mann und Frau ausgestaltet sind. Auch Art. 23 Abs. 2 der Charta der Grundrechte lässt eine Ungleichbehandlung zugunsten des unterrepräsentierten Geschlechts zu.
(iii) Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 14 der europäischen Menschenrechtskonvention vor, weil die Berufsfreiheit bereits nicht zu den von der Konvention in deren I. Abschnitt anerkannten Rechte und Freiheiten gehört (VG Köln, Urteil vom 16. Februar 2006 – 1 K 2683/04 -, Rn. 71, juris).
(2) Diese Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG sind vorliegend auch deshalb erfüllt, weil das weibliche Geschlecht zur Erbringung eines wesentlichen Teils der Tätigkeiten der Gleichstellungsbeauftragten des Beklagten eine unverzichtbare Voraussetzung ist. Ein Mann könnte diesen Teil nicht ausüben, ohne den verfolgten Zweck zu gefährden. Zwar kann ein Mann grundsätzlich in gleicher Weise wie eine Frau an der Gleichberechtigung von Männern und Frauen mitwirken und Maßnahmen zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie entwickeln (BAG, Urteil vom 18. März 2010 – 8 AZR 77/09 -, Rn. 30, juris). Nach dem Stellenprofil der ausgeschriebenen Stelle erfordern wesentliche Teile der auszuübenden Tätigkeiten jedoch im vorstehend genannten Sinne das weibliche Geschlecht der Gleichstellungsbeauftragten.
(aa) Im vom Stellenprofil angeführten Aufgabenfeld der Zusammenarbeit mit Vereinen, Verbänden und Institutionen zur Wahrnehmung gleichstellungsrelevanter Themen wäre der verfolgte Zweck bei Besetzung der Stelle mit einem Mann gefährdet. Bei diesen Kooperationspartnern der Gleichstellungsbeauftragten handelt es sich im Hinblick auf die Zielrichtung „Wahrnehmung gleichstellungsrelevanter Themen“ typischerweise um Organisationen, die entweder Thematiken als Zielsetzung haben, die auf negativen Erfahrungen von Frauen und Mädchen mit Männern beruhen, oder aber sich nur an Frauen zur gemeinsamen Förderung der Gleichstellung von Frauen richten. Jedenfalls mit letzterer Kategorie hat die Gleichstellungsbeauftragte in Form der Frauennetzwerke „fif-Frauen in Führung und Verantwortung“ sowie „KOPF S.“ ausweislich der Tätigkeitsberichte aus den Vorjahren zusammenzuarbeiten. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung muss davon ausgegangen werden, dass diese Organisationen die Kooperation mit einer weiblichen Gleichstellungsbeauftragten nicht nur bevorzugen, sondern mit einem männlichen Gleichstellungsbeauftragten gar nicht zusammenarbeiten möchten oder können (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2010 – 8 AZR 77/09 -, Rn. 31, juris).
bb) Im Übrigen nimmt die Gleichstellungsbeauftragte laut Stellenprofil die gesetzlichen Aufgaben nach § 2 Abs. 3 KrO-SH i. V. m. § 20 GstG-SH wahr. Hierzu gehört nach § 20 Abs. 1 S. 1 GstG-SH auch die Beteiligung in allen sozialen Angelegenheiten bezüglich der Gleichstellung von Frauen, insbesondere hinsichtlich der Einhaltung des GstG-SH. Soweit die Gleichstellungsbeauftragte danach im Bereich der Konfliktlösung innerhalb des Beklagten tätig zu werden hat, ist zwar nicht für jede Fallgestaltung zwingend, dass sich eine potentiell diskriminierte Frau nicht auch an einen männlichen Gleichstellungsbeauftragten wenden würde. Solche Fallgestaltungen sind aber – etwa im Bereich sexueller Belästigungen oder aufgrund geschlechtsbezogener persönlicher Herabsetzungen – möglich (BAG, Urteil vom 18. März 2010 – 8 AZR 77/09 -, Rn. 31, juris). Nach § 16 GstG-SH umfasst die Tätigkeit im Bereich der Konfliktlösung auch die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Zusammenhang mit Fällen sexueller Belästigung. Die Hemmschwelle, sich in diesen Situationen von einer Frau an eine andere Frau zu wenden, ist geringer als zu Männern. Die Bestellung eines Mannes zur Gleichstellungsbeauftragten birgt die (typisierende) Gefahr, dass sich Frauen diesem gegenüber nicht anvertrauen und die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten insoweit als Hülse ohne Kern übrigbleibt (vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 14. August 2013 – 2 K 2669/11 -, Rn. 90, juris). Soweit der Kläger meint, dass die entsprechende Argumentation für die Fälle sexuell belästigter Männer gegen eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte vorgebracht werden könnte, vermag dieses Argument nur theoretisch zu überzeugen. Typischerweise sind in Fällen sexueller Belästigung die Opfer Frauen. In Übereinstimmung mit dem Stellenprofil ist die Gleichstellungsbeauftragte des Beklagten auch in der Dienstvereinbarung zum Betrieblichen Gesundheitsmanagement in der Kreisverwaltung Ansprechpartnerin in Fällen sexueller Belästigung.
(cc) Der Zweck der durch den Beklagten verursachten Ungleichbehandlung von Männern und Frauen bei der Bestellung der Gleichstellungsbeauftragten ist rechtmäßig. Der Beklagte verfolgt mit der Position den Auftrag des § 3 Abs. 2 S. 2 GG, demzufolge der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken hat. Die vom Beklagten aufgestellte Anforderung „weibliches Geschlecht“ ist auch angemessen. Der Tatbestand der Angemessenheit erfordert eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Eine vom Arbeitgeber vorgegebene berufliche Anforderung ist danach angemessen i.S.d. § 8 Abs.1 AGG, wenn sie geeignet ist, den vom Arbeitgeber verfolgten rechtmäßigen Zweck zu erreichen, wenn sie hierfür erforderlich, d. h. das mildeste geeignete Mittel zur Erreichung dieses Zwecks darstellt, und wenn sie darüber hinaus angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne ist (Bauer/Krieger, AGG, 4. Aufl., § 8 Rn. 20). Das weibliche Geschlecht der Gleichstellungsbeauftragten ist insbesondere im Hinblick auf die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Lösung von Konflikten, u. a. in Fällen sexueller Belästigung, sowie im Hinblick auf die Zusammenarbeit mit den Frauennetzwerken aus den vorstehend genannten Gründen geeignet, die verfolgten Ziele zu erreichen. Ein milderes Mittel zur Verwirklichung des angestrebten Ziels ist nicht ersichtlich. Im Hinblick auf das Aufgabenfeld der Gleichstellungsbeauftragen erscheint die mit der beschränkten Ausschreibung für eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte einhergehende Benachteiligung des Klägers als Mann angemessen. In den aufgezeigten Bereichen des Aufgabengebiets der Gleichstellungsbeauftragten bestünde die Gefahr, dass die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten keine Wirkung entfaltet.
c) Der Beklagte hat den Kläger auch nicht durch die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch wegen dessen Schwerbehinderung gemäß § 7 Abs. 1 AGG benachteiligt. Dass die Schwerbehinderung kausal für die unterbliebene Berücksichtigung der klägerischen Bewerbung war, hat der Kläger nicht unmittelbar dargelegt.
(1) Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG im Hinblick auf den Kausalzusammenhang jedoch eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 -, juris, Rn. 23). Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben. In dem Motivbündel des (potentiellen) Arbeitgebers darf der betreffende Grund weder als negatives noch der fehlende Grund als positives Kriterium enthalten gewesen sein. Die Beweiswürdigung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung der Vorgaben von § 22 AGG (BAG, Urteil vom 20. Januar 2016 – 8 AZR 194/14 -, Rn. 27, juris, m.w.N.).
(2) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger nicht dargelegt, dass der Beklagte ihn wegen seine Schwerbehinderung benachteiligt hat.
(aa) Entgegen der Auffassung des Klägers indiziert die unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch vorliegend keine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Zwar begründet die Verletzung der in § 82 S. 2 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, eine/n schwerbehinderten Bewerber/in zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, grundsätzlich die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Diese Pflichtverletzung ist nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein (BAG, Urteil vom 20. Januar 2016 – 8 AZR 194/14 -, Rn. 34, juris). Jedoch traf den Beklagten die Pflicht aus § 82 S. 2 SGB IX nicht, da die Einladung des Klägers nach § 82 S. 3 SGB IX entbehrlich war. Dies ist der Fall, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. So ist es im vorliegenden Fall, da der Beklagte die Stellenausschreibung erkennbar und in zulässiger Weise auf weibliche Bewerber beschränkt hat.
(bb) Inwiefern der Beklagte die vom Kläger angeführten Verpflichtungen zur Information der Schwerbehindertenvertretung und des Personalrats über die Bewerbung des Klägers und zur Einhaltung der Beschäftigungsquote behinderter Menschen bzw. zur Einhaltung sonstiger schwerbehindertenspezifischer Anforderungen verletzt hat, kann dahingestellt bleiben. Der vorliegende Sachverhalt schließt aus, dass der Beklagte den Kläger wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt hat. Wie aus der E-Mail-Anfrage des Beklagten vom 13.10.2016 an das Sozialministerium geschlossen werden kann, hat der Beklagte die sich bewerbenden Männer allein wegen ihres Geschlechts im Bewerbungsverfahren nicht weiter berücksichtigt, da er sich nach der Zulässigkeit der von ihm vorgenommenen Differenzierung nach dem Geschlecht erkundigte. Soweit der Kläger die Auskunft des Sozialministeriums pauschal (mit Nichtwissen) bestritten hat, ist dieses Bestreiten im Hinblick auf den vom Beklagten als Anlage 1 vorgelegten E-Mail-Verkehr nicht ausreichend i. S. d. § 138 Abs.2 ZPO erfolgt und der E-Mail-Verkehr daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu werten. Der Kläger hätte sich konkret zu dem vorgelegten Ausdruck des E-Mail-Verkehrs erklären und angeben müssen, was er nunmehr noch konkret bezüglich der Behauptung des Beklagten bestreiten möchte. Der Beklagte hat dem Kläger die Auskunft des Sozialministeriums im Übrigen dann auch mit Schreiben vom 28.11.2016 mitgeteilt. Bei dieser Sachlage kann ausgeschlossen werden, dass auch die Schwerbehinderung des Klägers die Beklagte zur Nichtberücksichtigung der klägerischen Bewerbung motiviert hat.