Das Verwaltungsgericht Osnabrück hat mit Beschluss vom 15.06.2021 zum Aktenzeichen 1 B 24/21 auf den Antrag einer zur LUCA-App in Konkurrenz stehenden Firma (Antragstellerin) aus der Region dem Landkreis Osnabrück (Antragsgegner) im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, es zu unterlassen, auf der Website www.corona-os.de die Unterstützung der LUCA-App ohne die neutrale Darstellung weiterer digitaler Lösungen zur Kontaktnachverfolgung zu bewerben.
Aus der Pressemitteilung des VG Osnabrück vom 15.06.2021 ergibt sich:
Die Antragstellerin ist Herstellerin und Vertreiberin einer Softwarelösung zur Kontaktnachverfolgung. Ihre App wurde im Frühjahr 2020 entwickelt und dem Antragsgegner kostenpflichtig angeboten. Für private Betreiber von Restaurants, Bars etc. wäre die Nutzung kostenlos. Ende März 2021 hat das Land Niedersachsen einen kostenpflichtigen Vertrag zur Nutzung der LUCA-App abgeschlossen, in dessen Rahmen sämtliche 43 Gesundheitsämter in Niedersachsen an das LUCA-System angeschlossen werden. Die Nutzung durch die Gesundheitsämter, Betreiber und private Nutzer ist kostenlos. Der Gesundheitsdienst für Stadt und Landkreis Osnabrück hat sich gegen die App der Antragstellerin entschieden und nutzt nunmehr die LUCA-App. Auf der oben genannten Website informiert der Gesundheitsdienst für die Stadt und den Landkreis Osnabrück u.a. über das aktuelle Infektionsgeschehen. Auf der Startseite der Website findet sich folgender Hinweis: „luca App – Die luca App kann dazu beitragen, Kontakte und Verweildauern zu dokumentieren, etwa in Gastronomiebetrieben, Friseursalons, Kirchen oder im privaten Bereich.“ Über einen Link gelangt der Anwender in die Rubrik „Alles zur luca-app“. Dort werden vier Gründe genannt, warum Stadt und Landkreis den Einsatz der LUCA-App „unterstützen“. Es folgen ausführliche Hinweise zur App einschließlich Verlinkungen zu weiteren Informationen und Downloads.
Bereits Anfang Mai 2021 hatte sich die Antragstellerin an den Antragsgegner gewandt und ihn aufgefordert, die einseitige Parteinahme und Werbung für die LUCA-App zu unterlassen, woraufhin dieser jedoch nicht reagierte. Die Antragstellerin sieht sich in ihren Grundrechten verletzt, suchte gerichtlichen Eilrechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht und hatte Erfolg.
Zur Begründung der einstweiligen Anordnung gegenüber dem Antragsgegner heißt es in dem Beschluss, durch die genannten Veröffentlichungen zur LUCA-App werde die Antragstellerin in ihrer Berufsfreiheit aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt. Zwar sei nicht jede staatliche Information, die Wettbewerbschancen von Unternehmen am Markt nachteilig verändere zugleich als Grundrechtseingriff zu bewerten. Die amtliche Information der Öffentlichkeit könne allerdings dann einen Eingriff darstellen, wenn sie direkt auf die Marktbedingungen konkreter Unternehmen ziele und so die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändere. So liege der Fall hier. Zwar werde die App der Antragstellerin nicht nachteilig erwähnt. Direkt unterhalb der Meldung der aktuellen Corona-Fallzahlen in der Region erfolge jedoch der plakative Hinweis allein auf die LUCA-App, ohne neutral über digitale Alternativen zu informieren. In der Rubrik zur LUCA-App werde darüber hinaus deutlich gemacht, dass es vom Antragsgegner gewünscht sei, die LUCA-App flächendeckend und ausschließlich zu nutzen. Damit bleibe der Antragsgegner nicht neutral, sondern betreibe aktiv Werbung für die LUCA-App, die dadurch im Ergebnis eine Alleinstellung erhalte. Auf diese Weise würden jedenfalls faktisch die Marktchancen der Antragstellerin in der Region erheblich geschmälert, das Verhalten am Markt somit zu ihrem wirtschaftlichen Nachteil beeinflusst, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung ersichtlich sei. Zwar sei die Erwähnung der LUCA-App auf der Website des Antragsgegners durchaus mit dem legitimen Zweck verbunden, möglichst viele Nutzer von einer digitalen Kontaktnachverfolgung zu überzeugen. Ein milderes und gleichermaßen geeignetes Mittel sei jedoch zunächst die allgemeine Information auf der Website über Möglichkeiten der digitalen Kontaktnachverfolgung und alternative Anbieter. In einem zweiten Schritt dürfe der Antragsgegner dann durchaus darlegen, warum er sich für die Nutzung der LUCA-App entschieden habe.
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag auch habe erreichen wollen, dass es dem Antragsgegner untersagt werde, zum Download der LUCA-App aufzufordern, hatte der Antrag keinen Erfolg, weil sich keine derartige ausdrückliche Aufforderung auf der Website befinde.
Der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig und kann binnen zwei Wochen nach Zustellung mit der Beschwerde vor dem Nds. Oberverwaltungsgericht angefochten werden.