Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 20.08.2007 zum Aktenzeichen 3 AZB 50/05 entschieden, dass § 141 Abs. 3 ZPO bestimmt, dass gegen eine Partei ein Ordnungsgeld wie gegen einen im Verhandlungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden kann, sofern die Partei entgegen einer Anordnung ihres persönlichen Erscheinens im Termin ausbleibt. Danach steht die Festsetzung des Ordnungsgeldes zwar im Ermessen des Gerichts; dieses Ermessen ist jedoch nicht frei, sondern pflichtgemäß auszuüben. Hierbei hat das Gericht den Sinn und Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei sowie des Ordnungsgeldes zu berücksichtigen. Eine diesen Grundsätzen entsprechende Abwägung durch das Arbeitsgericht ist dem angefochtenen Beschluss nicht zu entnehmen.
Zweck des § 141 Abs. 3 ZPO ist es nicht, eine vermeintliche Missachtung des Gesetzes oder des Gerichts durch die nicht erschienene Partei zu ahnden; ebenso wenig darf die Androhung und Verhängung eines Ordnungsgeldes dazu verwendet werden, einen Vergleichsabschluss zu erzwingen (vgl. OLG Brandenburg 24. Oktober 2000 – 12 W 49/00 – NJW-RR 2001, 1649). Mit der Möglichkeit, das persönliche Erscheinen der Parteien anzuordnen, setzt das Gesetz das Gericht vielmehr in die Lage, den entscheidungserheblichen Sachverhalt so umfassend und rasch wie möglich zu klären, um so zu einer der materiellen Rechtslage möglichst gerecht werdenden Entscheidung zu gelangen. Sinn und Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 141 Abs. 1 ZPO ist es demnach – entsprechend dem Gesetzeswortlaut – allein, die Aufklärung des Sachverhalts zu fördern. Zur wirksameren Durchsetzung des persönlichen Erscheinens der Partei und damit zur wirksameren Erreichung dieses Ziels sieht das Gesetz die Möglichkeit der Verhängung des Ordnungsgeldes vor (BVerfG 10. November 1997 – 2 BvR 429/97 – NJW 1998, 892; BGH 12. Juni 2007 – VI ZB 4/07 – juris mwN). Das bedeutet aber zugleich, dass ein Ordnungsgeld immer dann nicht mehr festgesetzt werden darf, wenn im Termin zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits Fragen zum Sachverhalt nicht offengeblieben sind und der Rechtsstreit ohne weiteren Vortrag durch Urteil entschieden wurde. Und dies gilt unabhängig davon, ob der Rechtsstreit in der Instanz rechtskräftig abgeschlossen wird oder nicht. In einem solchen Fall hat das Ausbleiben der persönlich geladenen Partei die Sachverhaltsaufklärung weder erschwert noch verzögert (vgl. BGH 12. Juni 2007 – VI ZB 4/07 – aaO mwN).
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 01.10.2014 zum Aktenzeichen 10 AZB 24/14 entschieden, dass die Festsetzung von Ordnungsgeld nach § 51 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, § 141 Abs. 3 ZPO gegen die im Termin ausgebliebene Partei nicht in Betracht kommt, wenn der Rechtsstreit zu diesem Zeitpunkt entscheidungsreif ist.
Nach § 51 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, § 141 Abs. 3 ZPO kann gegen eine Partei Ordnungsgeld wie gegen einen im Verhandlungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden, sofern die Partei entgegen einer Anordnung ihres persönlichen Erscheinens im Termin ausbleibt. Danach steht die Festsetzung von Ordnungsgeld im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Hierbei hat es den Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei sowie des Ordnungsgeldes zu berücksichtigen (BAG 20. August 2007 – 3 AZB 50/05 – Rn. 5).
Zweck des § 141 3 ZPO ist es nicht, eine vermeintliche Missachtung des Gesetzes oder des Gerichts durch die nicht erschienene Partei zu ahnden; ebenso wenig darf die Androhung und Festsetzung von Ordnungsgeld dazu verwendet werden, einen Vergleichsabschluss zu erzwingen. Mit der Möglichkeit, das persönliche Erscheinen der Parteien anzuordnen, setzt das Gesetz das Gericht vielmehr in die Lage, den entscheidungserheblichen Sachverhalt so umfassend und rasch wie möglich zu klären, um auf diese Weise zu einer der materiellen Rechtslage möglichst gerecht werdenden Entscheidung zu gelangen. Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 141 Abs. 1 ZPO ist demnach allein, die Aufklärung des Sachverhalts zu fördern. Ordnungsgeld kann daher nur festgesetzt werden, wenn das unentschuldigte Ausbleiben der Partei die Sachaufklärung erschwert und dadurch der Prozess verzögert wird (BAG 20. August 2007 – 3 AZB 50/05 – Rn. 6; BGH 22. Juni 2011 – I ZB 77/10 – Rn. 16; 12. Juni 2007 – VI ZB 4/07 – Rn. 16; ErfK/Koch 14. Aufl. § 51 ArbGG Rn. 12; Musielak/Stadler ZPO 11. Aufl. § 141 Rn. 13).
Die abweichende Auffassung des Landesarbeitsgerichts, wonach es nicht zwingende Voraussetzung eines Ordnungsgeldbeschlusses sei, dass sich durch das Ausbleiben der persönlich geladenen Partei die Erledigung des Rechtsstreits verzögere, ist damit nicht vereinbar. Das Beschwerdegericht kann sich hierzu nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stützen. Dieses hat im Beschluss vom 10. November 1997 (- 2 BvR 429/97 – zu 2 a der Gründe) lediglich ausgeführt, die durch Art. 2 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit sei selbst dann nicht verletzt, wenn man den Zweck des § 141 Abs. 3 ZPO nicht allein in der Verfahrensförderung sehe, sondern das Ordnungsgeld – einer vor allem in der älteren Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung folgend – als strafähnliche Sanktion wegen Missachtung des Gesetzes oder der gerichtlichen Anordnung betrachte. Damit hat das Bundesverfassungsgericht allein zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Festsetzung von Ordnungsgeldern beim Ausbleiben der persönlich geladenen Partei Stellung genommen. Ein engeres Verständnis vom Regelungszweck des § 141 Abs. 3 ZPO, wie es der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs zugrunde liegt, ist damit jedoch ersichtlich nicht ausgeschlossen.
Nach diesen Grundsätzen war die Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht gerechtfertigt.
Es ist bereits nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer Kenntnisse von dem maßgeblichen Sachverhalt hatte, die über die bereits mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2013 vorgetragenen Tatsachen hinausgingen. Nach den Angaben des Beschwerdeführers, an denen zu zweifeln weder das Arbeitsgericht noch das Landesarbeitsgericht Anlass gesehen haben, handelte es sich bei den im Schriftsatz der Beklagten vom 29. Oktober 2013 mitgeteilten Umständen um alle maßgeblichen Tatsachen, die für ihn aus den Lohnjournalen und den weiteren Aufzeichnungen zum Beschäftigungsstand im Zeitpunkt der Kündigung ersichtlich waren. Der Schriftsatz der Beklagten vom 27. November 2013 enthielt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Angaben der Klägerin zu den angeblich beschäftigten Arbeitnehmern aus dem Schriftsatz vom 26. August 2013 keine über die bereits im Schriftsatz von 29. Oktober 2013 gemachten Ausführungen hinausgehenden Aussagen. Die Beklagte hatte lediglich ausdrücklich angemerkt, ihr seien die von der Klägerin angegebenen Namen nicht bekannt. Davon war aber bereits aufgrund des Schriftsatzes vom 29. Oktober 2013 auszugehen. Darin hat die Beklagte die bei ihr im Juli 2013 beschäftigten Arbeitnehmer unter Angabe der jeweiligen wöchentlichen Arbeitszeit benannt und damit zugleich hinreichend deutlich gemacht, dass andere Arbeitnehmer in dieser Zeit nicht bei ihr tätig waren.
Entscheidend ist jedoch, dass der Rechtsstreit auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts am 27. November 2013 entscheidungsreif war und Gründe für die Bestimmung eines Fortsetzungstermins nicht vorlagen. Durch das unentschuldigte Ausbleiben des Beschwerdeführers ist die Sachaufklärung deshalb nicht erschwert und der Prozess nicht verzögert worden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes. Er genügt dabei regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten die für eine entsprechende Arbeitnehmeranzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 131/07 – Rn. 29 f. mwN). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Anzahl der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erklären. Zu den Beweismitteln können Vertragsunterlagen, Auszüge aus der Lohnbuchhaltung, Zeugen usw. gehören. Hierzu muss daraufhin der Arbeitnehmer Stellung nehmen und Beweis antreten. Hat er keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die sich aus dem Vorbringen des Arbeitgebers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwellenwert doch erreicht sei. Im Falle der Unergiebigkeit der daraufhin vom Gericht erhobenen Beweise (non liquet) trifft den Arbeitnehmer die objektive Beweislast (BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07 – Rn. 26, BAGE 127, 102).
Das Arbeitsgericht hat sich an dieser Rechtsprechung orientiert. Das zeigt der Hinweisbeschluss vom 8. August 2013, in dem sich die erteilten Auflagen an dieser abgestuften Darlegungs- und Beweislast orientierten. Auch die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin ist hieran ausgerichtet. Nach Eingang des Schriftsatzes der Klägerin vom 26. August 2013, in dem diese ohne Beweisantritt 13 Personen aufführte, die bei der Beklagten beschäftigt gewesen seien, und der Erwiderung der Beklagten vom 29. Oktober 2013, in der diese unter Vorlage einer Kopie des Lohnjournals die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer und deren wöchentliche Arbeitszeiten auflistete, hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 25. November 2013 den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Aussicht auf Erfolg zurückgewiesen, soweit sich die Klage gegen die Kündigung zum 30. November 2013 richtete. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis genieße „in Ansehung des Lohnjournals“ keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Unter Zugrundelegung dieser zutreffenden Würdigung des Parteivortrags war die Klage im Termin vom 27. November 2013 allerdings zugleich abweisungsreif. Für die Anberaumung eines Fortsetzungstermins gab es keinen Grund. Dass dies letztlich auch Auffassung des Arbeitsgerichts war, verdeutlicht zudem der protokollierte gerichtliche Hinweis im Fortsetzungstermin vom 5. März 2014, wonach sich die Kammer den im Schriftsatz der Klägerin vom 31. Januar 2014 vorgetragenen Argumenten nicht anschließe. Darin hat die Klägerin vorgetragen, sie bleibe dabei, dass die von ihr aufgeführten Mitarbeiter bei der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt beschäftigt waren und das Vorbringen der Beklagten unsubstanziiert sei.
Als Grund für eine etwaige Erschwerung der Sachverhaltsaufklärung und eine dadurch bedingte Verzögerung des Rechtsstreits kommt damit allenfalls in Betracht, dass sich der Beschwerdeführer infolge seines Ausbleibens im Kammertermin vom 27. November 2013 zum Inhalt des dort überreichten Schriftsatzes der Klägerin nicht äußern konnte. Allerdings enthielt dieser Schriftsatz nicht mehr als eine Zusammenführung ihres bisherigen streitigen Vorbringens zu den bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern mit den diesbezüglichen Angaben der Beklagten. Selbst wenn das Arbeitsgericht den klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 25. November 2013 nach § 138 3 ZPO als von der Beklagten zugestanden angesehen hätte, wäre keine Änderung in Bezug auf den Sach- und Streitstand eingetreten, der bereits der Zurückweisung des Prozesskostenhilfeantrags zugrunde gelegen hatte. Die Klage blieb unschlüssig und abweisungsreif.
Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Kammertermin vom 27. November 2013 erklärt hat, er sei gehalten, keinen Vergleich abzuschließen. Dies mag zwar der Annahme entgegenstehen, der Beschwerdeführer habe zu dem Termin einen besonderen Vertreter iSv. § 141 3 Satz 2 ZPO entsandt. Soweit das Landesarbeitsgericht die Festsetzung des Ordnungsgeldes auch hiermit begründet, ist dies jedoch ermessensfehlerhaft. Das Beschwerdegericht hat hier außer Acht gelassen, dass die Entscheidung des Rechtsstreits in diesem Termin entscheidungsreif war und die Androhung und Festsetzung von Ordnungsgeld nicht dazu verwendet werden darf, einen Vergleichsabschluss zu erzwingen (BGH 22. Juni 2011 – I ZB 77/10 – Rn. 17).
Das Landesarbeitsgericht Hamm hat mit Beschluss vom 03.11.2014 zum Aktenzeichen 4 Ta 420/14 entschieden, dass eine Prozesspartei auch bei einer Anordnung zum persönlichen Erscheinen nicht mittelbar zur Beteiligung am Rechtsstreit gezwungen werden, nachdem er durch Fernbleiben im Termin bewusst den Erlass eines Versäumnisurteils in Kauf nahm.
Nach § 51 Abs. 1 ArbGG kann der Vorsitzende in jeder Lage des Verfahrens das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen. Gegen eine ordnungsgemäß geladene und im Termin dennoch nicht erschienene Partei kann nach §§ 141 Abs. 3, 380 Abs. 1 Satz 2 ZPO wie gegen einen nicht erschienenen Zeugen Ordnungsgeld verhängt werden. Ein unentschuldigtes Ausbleiben im Verhandlungstermin reicht allerdings für sich allein nicht für eine Ordnungsgeldfestsetzung aus. Das Ordnungsgeld soll nicht eine bewusste Missachtung des Gerichts, sondern die pflichtwidrige Behinderung der Mitwirkung einer Partei an der Sachverhaltsaufklärung und an dem Vorantreiben des gerichtlichen Verfahrens sanktionieren (BAG, Beschluss vom 20.08.2007 – 3 AZB 50/05 = NJW-RR 2008, 252 f.; LAG Hamm, Beschluss vom 23.06.2014 – 4 Ta 232/14 – n.v.; LAG Hamm, Beschluss vom 15.11.2010 – 1 Ta 591/10 – juris). Erscheint trotz ordnungsgemäßer Ladung zu einem Verhandlungstermin weder die persönlich geladene Partei, noch deren Prozessbevollmächtigter, ist die Sache in diesem Termin entscheidungsreif, ohne dass es einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedarf. Auf Antrag der gegnerischen Partei ergeht Versäumnisurteil nach § 330 ZPO bzw. nach § 331 ZPO. In einem solchen Fall fehlt es an einer Rechtfertigung zur Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die nicht erschienene Partei (OLG Köln, Beschluss vom 11.03.2004 – 5 W 143/03 = NJW-RR 2004, 1722 f.; LAG München, Beschluss vom 21.04.2008 – 6 Ta 139/08 – juris; vgl. auch BAG, Beschluss vom 20.08.2007 a.a.O.; BGH, Beschluss vom 12.06.2007 – VI ZB 4/07 = NJW-RR 2007, 1090 f.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 23.12.2005 – 2 WF 212/05 = FamRZ 2006, 1687; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 141 Rn. 12; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Auflage 2005, § 141 Rn. 55; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Auflage 2014, § 141 Rn. 32). Berücksichtigt werden muss ferner, dass es einer Partei im Zivilprozess grundsätzlich freisteht, einem Termin unter Inkaufnahme der Säumnisfolgen nach §§ 330 ff. ZPO fernzubleiben. Sie darf daher nicht auf dem Umweg über § 141 Abs. 3 ZPO zur Beteiligung am Rechtsstreit gezwungen werden (LAG Hamm, Beschluss vom 22.12.1983 – 8 Ta 342/83 = MDR 1984, 347 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 14.05.1997 – 12 W 5/97 = MDR 1997, 1061; unklar LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.02.2008 – 7 Ta 13/08 – juris).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte gegen den Kläger ein Ordnungsgeld nicht ergehen. Zwar ist es nach Auffassung der Kammer gegenüber dem Gericht und der gegnerischen Partei eine Ungehörigkeit, den anberaumten Gütetermin nicht wahrzunehmen. Dies gilt umso mehr, wenn damit ein vom Kläger für richtig gehaltenes Verfahren erzwungen werden soll. Es steht auch keineswegs fest, dass der Gütetermin tatsächlich erfolglos geblieben wäre, wie der Kläger hinterher leicht behaupten kann. Die richterliche Erfahrung zeigt, dass gerade in Kündigungsschutzprozessen ein schneller, durch schriftsätzlichen Vortrag unbelasteter Termin, erhebliche Vorteile bieten kann. Da mit der Festsetzung eines Ordnungsgeldes aber nicht die Missachtung des Gerichts sanktioniert werden darf, lässt sich mit diesen Erwägungen der angefochtene Beschluss nicht rechtfertigen. Nachdem in der Klageschrift ausdrücklich angekündigt wurde, es werde für die Klägerseite niemand erscheinen, sofern kein schriftsätzlicher Vortrag der Beklagten zu den Kündigungsgründen vorliege, war für das Arbeitsgericht offenkundig, dass der Kläger es im Gütetermin in Übereinstimmung mit dem Prozessrecht auf ein klageabweisendes Versäumnisurteil nach § 330 ZPO ankommen lassen wollte. Dass tatsächlich mangels Antrags der Beklagten ein Versäumnisurteil nicht erging, ist ohne Bedeutung. Es genügt, dass ein Versäumnisurteil hätte ergehen können. Entscheidungsreife bei Säumnis des Klägers ist nach § 330 ZPO stets gegeben, so dass der Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens im Gütetermin nicht erreicht werden konnte. Im Übrigen kann es nach Auffassung der Kammer nicht von dem Entschluss des Prozessgegners, einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht zu stellen, abhängen, ob ein Ordnungsgeld erlassen werden darf oder nicht.
Nachdem in der Lage des Verfahrens im Gütetermin am 25.06.2014 dem Kläger ein Ordnungsgeld nicht auferlegt werden durfte, kam es auf die vermeintlichen, von ihm gerügten Verfahrensmängel nicht mehr an. Der angefochtene Ordnungsgeldbeschluss war aufzuheben.