Welche Fragen sind erlaubt?
Das Recht des Arbeitgebers, Fragen zu stellen, ist nicht uneingeschränkt. Er darf nur nach Informationen fragen, bei deren Offenlegung er ein berechtigtes, billiges und schützenswertes Interesse hat. Dies bedeutet, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Offenlegung der Informationen so bedeutend sein muss, dass es die Interessen der Bewerber:innen an der Geheimhaltung persönlicher Lebensumstände und dem Schutz der Privatsphäre überwiegt. Es ist wichtig, dass die erfragten Informationen relevant für die zu erbringende Arbeit sind.
Fragen zu persönlichen Informationen, die nicht relevant für das Arbeitsverhältnis sind (zum Beispiel zu politischen Ansichten, religiösen Überzeugungen oder sexueller Orientierung), sind grundsätzlich unzulässig. Um Bewerber:innen zu schützen, dürfen sie sogar bewusst falsch antworten, wenn diese Fragen gestellt werden. In der Praxis bedeutet dies, dass ein „Recht zur Lüge“ besteht.
Es gibt jedoch Fälle, in denen der Arbeitgeber Informationen nicht direkt erlangen kann und deshalb eine Eigenrecherche durchführen möchte, um Informationen zu verifizieren – dies wird auch als Backgroundcheck bezeichnet. In solchen Fällen weiß die betroffene Person nicht, welche Informationen über sie gesammelt werden und hat keinen Einfluss auf die Datenerhebung. Diese Recherchen greifen in das Persönlichkeitsrecht der Bewerber:innen ein und sind nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt.
Darf der Arbeitgeber Background-Checks durchführen?
Die Beschränkung des Fragerechts des Arbeitgebers ist ein wichtiger Schutzmechanismus für Bewerber:innen, um ihre Privatsphäre vor unzulässiger Datenerhebung zu bewahren. Wenn ein Arbeitgeber versucht, Informationen auf anderen Wegen zu beschaffen, besteht die Gefahr, dass er sich Zugang zu sensiblen Daten verschafft, die er eigentlich nicht erfragen darf. Daher ist es entscheidend, Bewerber:innen vor solchen Praktiken zu schützen.
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Backgroundchecks sollte immer das Fragerecht des Arbeitgebers als Ausgangspunkt dienen. Informationen, die ein Arbeitgeber nicht direkt durch Befragen erhalten darf, sollten auch nicht durch verdeckte Methoden wie Backgroundchecks erschlossen werden. Möglichkeiten für einen solchen Check könnten beispielsweise die Anforderung von nicht vorgelegten Unterlagen, die Einholung von Auskünften bei früheren Arbeitgebern oder auch eine Internetrecherche sein. Es ist wichtig, dass Arbeitgeber bei der Durchführung von Backgroundchecks die gesetzlichen Vorgaben respektieren und nicht in die Privatsphäre der Bewerber:innen eindringen.
Darf der Arbeitgeber beim vorherigen Arbeitgeber nachfragen?
Im Jahr 1984 hatte das Bundesarbeitsgericht die Anfrage bei ehemaligen Arbeitgebern noch als unproblematisch angesehen und diese mit einer nachwirkenden Fürsorgepflicht gegenüber den ehemaligen Arbeitnehmer:innen gerechtfertigt (BAG, Urteil vom 18.12.1984 – 3 AZR 389/83). Seit Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) im Jahr 2018 ist diese Ansicht allerdings höchst fragwürdig geworden.
Das Recht auf Auskunft kann daher nur in Fällen geltend gemacht werden, in denen der Arbeitgeber eine Information benötigt, die für die Einstellung eines neuen Mitarbeiters unverzichtbar ist und nur durch eine Anfrage beim ehemaligen Arbeitgeber erlangt werden kann. Solche Fälle dürften jedoch äußerst selten sein.
Darf der Arbeitgeber Bewerber:innen im Internet suchen?
Eine der am häufigsten genutzten Methoden zur Beschaffung von Informationen über Bewerber:innen ist heutzutage die Internetrecherche. Durch eine Suche mit Online-Suchmaschinen gelangt man in der Regel zu Links auf externe Webseiten. Es wird oft angenommen, dass es sich hierbei um Informationen handelt, die öffentlich zugänglich sind und daher von Arbeitgebern eingesehen werden dürfen. Es ist jedoch wichtig zu beachten, dass nur relevante Informationen, die in Bezug zum Arbeitsplatz des Bewerbers stehen und die auch im Rahmen eines Vorstellungsgesprächs erfragt werden dürften, genutzt werden sollten.
Besonders umstritten ist der Umgang mit Informationen, die in den Social-Media-Profilen der Bewerber:innen enthalten sind. Es wird diskutiert, ob der Zugriff auf private Netzwerke wie Facebook und Instagram rechtswidrig ist, da dort vorwiegend persönliche Informationen geteilt werden, deren Geheimhaltung den Bewerber:innen wichtig ist. Im Gegensatz dazu wird der Zugriff auf berufliche Netzwerke wie LinkedIn oder Xing als akzeptabel angesehen, da sie zur beruflichen Darstellung dienen.
Es gibt jedoch keine klare Unterscheidung zwischen privaten und beruflichen sozialen Netzwerken, da einige Berufe auch private Plattformen für ihre berufliche Präsentation nutzen. Trotzdem sollte der Schutz der Privatsphäre der Bewerber:innen nicht vernachlässigt werden. Ein Zugriff auf private Netzwerke sollte grundsätzlich verboten sein, unabhängig davon, ob das Profil öffentlich ist oder nicht. Bewerber:innen können jedoch dem potenziellen Arbeitgeber gestatten, auf ihr privates Profil zuzugreifen, wenn sie dies wünschen. Dadurch können sie eine Einwilligung zur Verwendung ihrer Daten geben.
Führungszeugnis & Schufa-Auskunft
Im Zusammenhang mit der Anforderung von Dokumenten sind Arbeitgeber gelegentlich an SCHUFA-Auskünften und Führungszeugnissen interessiert. Diese Unterlagen geben jedoch keine Auskunft über die fachlichen Fähigkeiten der Bewerber:innen, sondern lediglich über außerdienstliche Aspekte wie die finanzielle Situation und mögliche Vorstrafen. Normalerweise müssen Bewerber:innen keine Angaben zu diesen Themen machen, da sie für das Arbeitsverhältnis irrelevant sind. Ausnahmen gelten nur, wenn Vorstrafen besonders relevant für die Tätigkeit sind, zum Beispiel bei Verkehrsdelikten von Kraftfahrer:innen. In diesen Fällen kann jedoch nur begrenzte Auskunft verlangt werden. Das Führungszeugnis enthält alle Vorstrafen einer Person, ohne Möglichkeit irrelevante Vergehen für das Arbeitsverhältnis herauszufiltern.
Es ist daher fraglich, ob die Anforderung dieser Dokumente im Zweifelsfall rechtlich zulässig ist. Gleiches gilt für SCHUFA-Auskünfte, die nur in speziellen Fällen und bei Tätigkeiten mit besonderem Vertrauen erlaubt sind. Beide Unterlagen können nur nach Eigenauskunft oder entsprechender Antragstellung beim Bundeszentralregister angefordert werden. Eine direkte Anfrage beim Arbeitgeber ist nicht möglich. Möglicherweise könnte der potenzielle Arbeitgeber Informationen über die Bewerber:innen durch ehemalige Arbeitgeber erhalten.
Eine Bewerberin im Bereich Telefonmarketing sollte dem potenziellen Arbeitgeber eine Bonitätsauskunft vorlegen, da eine gute Bonität als wichtig erachtet wird, um die Gefahr der Bestechlichkeit zu vermeiden. Die Vermögensverhältnisse der Bewerber:innen werden jedoch von der zuständigen Berliner Datenschutzbehörde grundsätzlich als Teil der Privatsphäre angesehen, wie im 37. Tätigkeitsbericht festgehalten wurde. Ausnahmen können jedoch gemacht werden, wenn die Bewerber:innen eine Position anstreben, in der Seriosität und Vertrauenswürdigkeit in finanziellen Belangen von Bedeutung sind oder wenn ihre finanzielle Zuverlässigkeit gefordert ist (z. B. bei Finanzberater:innen oder Kassierer:innen).
Darf der Arbeitgeber Gesundheitsfragen stellen?
Es ist wichtig zu betonen, dass Gesundheitsdaten als sensible personenbezogene Daten angesehen werden und daher ein besonders hoher Schutzlevel erforderlich ist. Gemäß der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ist die Verarbeitung dieser Daten normalerweise untersagt und selbst die Einwilligung der bewerbenden Person kann diese Regelung nicht außer Kraft setzen. Nur in Ausnahmefällen, die strengen Kriterien gemäß Art. 9 Abs. 2 b) DSGVO und § 26 Abs. 3 BDSG entsprechen, kann von diesem Verbot abgewichen werden.
Es muss sichergestellt werden, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an der Verarbeitung dieser sensiblen Daten nicht beeinträchtigt wird. In bestimmten Fällen, wie beispielsweise wenn der konkrete Gesundheitszustand für die auszuführende Tätigkeit von wesentlicher Bedeutung ist (wie vom Bundesarbeitsgericht festgelegt), kann eine Ausnahme gemacht werden. In solchen Situationen muss das Unternehmen angemessene Sicherheitsmaßnahmen ergreifen, um die personenbezogenen Daten zu schützen, beispielsweise durch Anonymisierung oder Pseudonymisierung.
Ein konkretes Beispiel verdeutlicht die Problematik: Ein Unternehmen stellte Bewerbern die Frage, ob sie sich in psychologischer Behandlung befanden, um nur Personen einzustellen, die dem Druck der Tätigkeit gewachsen waren. Die zuständige Landesdatenschutzbeauftragte für Nordrhein-Westfalen kritisierte dies als unzulässig, da die Frage über das zulässige Maß hinausging. Wie in ihrem 28. Tätigkeitsbericht festgehalten, sind solche Fragen laut Datenschutzgesetz nicht gestattet.
Wie lange dürfen oder müssen Arbeitgeber Bewerbungsunterlagen speichern?
Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) legen keine konkreten Zeiträume für die Löschung personenbezogener Daten fest. Gemäß Artikel 17 Absatz 1 Satz 1 der DSGVO müssen personenbezogene Daten gelöscht werden, wenn sie nicht mehr für die Zwecke erforderlich sind, für die sie erhoben oder anderweitig verarbeitet wurden. Im Kontext von Bewerbungen tritt dieser Fall in der Regel nach Abschluss des Auswahlverfahrens ein, wobei die Bewerbungsunterlagen der abgelehnten Bewerber:innen für eine gewisse Zeit aufbewahrt werden dürfen.
Gemäß § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) können abgelehnte Bewerber:innen Entschädigungsansprüche geltend machen. Diese Ansprüche müssen innerhalb von 2 Monaten schriftlich erhoben werden (Artikel 15 Absatz 4 AGG) und können innerhalb von weiteren 3 Monaten eingeklagt werden (§ 61b ArbGG). Die Fristen beginnen erst zu laufen, wenn die Absage des Unternehmens deutlich kommuniziert wurde.
Um solche Ansprüche zu prüfen, sind die Bewerbungsunterlagen erforderlich. Daher wird oft eine maximale Aufbewahrungsfrist von sechs Monaten als angemessen angesehen. Für eine längere Aufbewahrung ist die ausdrückliche Zustimmung der Betroffenen erforderlich, die klar und deutlich formuliert sein muss und auch die Möglichkeit eines Widerrufs für die Zukunft beinhalten sollte.
Nach Ablauf der zulässigen Aufbewahrungsfrist müssen die Daten elektronisch vollständig gelöscht werden, einschließlich aus E-Mail-Konten und Sicherheitskopien. Papierunterlagen, wie handschriftliche Notizen aus Bewerbungsgesprächen, müssen datenschutzkonform entsorgt werden. Auch im Falle einer Einstellung muss der Grundsatz der Speicherbegrenzung beachtet werden, sodass nicht benötigte Unterlagen zurückgegeben oder gelöscht werden müssen.
Dazu zählen beispielsweise Schul- und Ausbildungszeugnisse, Praktikumsbescheinigungen oder Bewerbungsschreiben. Durch die Einhaltung dieser Vorgaben wird sichergestellt, dass personenbezogene Daten nur so lange gespeichert werden, wie es für den jeweiligen Zweck erforderlich ist und anschließend sicher und datenschutzkonform gelöscht werden.
Dürfen Arbeitgeber durch Künstliche Intelligenz (KI) aussuchen lassen?
Automatisierte Entscheidungsfindung wird bereits in vielen Bereichen eingesetzt. Hierbei handelt es sich um Prozesse, bei denen Entscheidungen ohne menschliches Eingreifen auf Basis von Algorithmen oder Künstlicher Intelligenz getroffen werden. Gemäß der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) sind jedoch vollständig automatisierte Entscheidungen gemäß Artikel 22 verboten. Der Erwägungsgrund 71 Satz 1 der DSGVO stellt klar, dass ein Online-Einstellungsverfahren ohne menschliches Eingreifen grundsätzlich unzulässig ist. Jedoch ist es erlaubt, eine automatisierte Vorauswahl im Vorfeld einer Personalentscheidung zu treffen, solange anschließend eine natürliche Person die endgültige Entscheidung trifft. Dies ist für Unternehmen in der Regel problemlos umsetzbar.
Es ist wichtig, dass Betroffene transparent über die automatisierte Entscheidungsfindung informiert werden, wie es in Artikel 13 Absatz 2 f) und Artikel 14 Absatz 2 g) der DSGVO vorgesehen ist. Zu den Informationspflichten gehört die Offenlegung des Bestehens der automatisierten Entscheidungsfindung, der dahinterliegenden Logik sowie der Auswirkungen auf die betroffene Person. Es ist jedoch noch unklar, ob Unternehmen den Quellcode der Algorithmen offenlegen müssen oder ob es ausreicht, abstrakt über die Methoden und Kriterien zu informieren.
Diese Ungewissheit stellt ein Problem dar, da die Betroffenen möglicherweise nicht nachvollziehen können, welchen Kriterien sie unterliegen. Erst durch die genaue Kenntnis der Parameter sind Bewerber in der Lage zu erkennen, ob Anzeichen für Diskriminierung bestehen. Daher ist es entscheidend, dass Klarheit darüber besteht, wie genau die automatisierte Entscheidungsfindung im Einzelfall erfolgt.