Das Oberlandesgericht Rostock hat am 01.09.2021 zum Aktenzeichen 17 Verg 2/21 die Beschwerde der in Österreich ansässigen Cube Software- und Hotel Projektierungs GmbH gegen den Beschluss der Vergabekammer Schwerin – in dem diese die Bestellung der sogenannten Luca-App bei der Culture4life GmbH durch das Land Mecklenburg-Vorpommern im Wege der Direktvergabe ohne öffentliche Ausschreibung als rechtsfehlerfrei bestätigt hatte – als unbegründet zurückgewiesen.
Aus der Pressemitteilung des OLG Rostock vom 01.09.2021 ergibt sich:
Das Land Mecklenburg-Vorpommern bestellte am 08.03.2021 bei der Culture4life GmbH (Beigeladene) – im Wege der Direktvergabe ohne vorherige öffentliche Ausschreibung – die „Luca-App“. Die Antragstellerin hatte zuvor am 05.03.2021 eigeninitiativ gegenüber dem Land Mecklenburg-Vorpommern eine Interessensbekundung für die Stellung einer Kontaktnachverfolgungs-App gerichtet. Gegen die Direktbeauftragung der Beigeladenen wandte sich die Antragstellerin sodann mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 10.03.2021. Die Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern wies den Antrag als unbegründet zurück. In der Begründung stellte die Kammer auf ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen ab. Nur diese habe ein Angebot mit einer Schnittstelle zu der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS abgegeben. Wegen der besonderen Eilbedürftigkeit habe die Beigeladene direkt beauftragt werden dürfen.
Die Antragstellerin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt, über die der Vergabesenat des Oberlandesgerichts zu entscheiden hat. Sie meint, infolge der Direktvergabe an die Beigeladene diskriminiert worden zu sein. Die Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS habe die Beigeladene vermutlich nur aufgrund von Insiderwissen anbieten können. Wegen des weiteren Lock-Downs im März 2021 habe auch keine eine Notvergabe rechtfertigende eilige Situation vorgelegen. Sie begehrt das Land zu verpflichten ein Vergabeverfahren durchzuführen und mindestens 3 Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Das Land Mecklenburg-Vorpommern beruft sich – in seiner Verteidigung gegen die Beschwerde – darauf, dass der Fachanwendung SORMAS eine Open-Source-Software zugrunde liege, die jedermann frei zugänglich gewesen sei. Auch hätten im März 2021 bereits 7 von 8 Gesundheitsämtern im Land mit der Fachanwendung gearbeitet. Wegen der Entscheidung des Bundes am 26.02.2021, eine elektronische Kontaktverfolgung zur Ländersache zu machen, sei Eile geboten gewesen. Deshalb habe das Land ein Projektteam zur Beschaffung einer SORMA-kompatiblen Kontaktnachverfolgungslösung aufgestellt, welches Mindestanforderungen definiert und eine Markterkundung mit deutschen und englischen Suchbegriffen durchgeführt habe. Im Ergebnis dieser Suche sei dann eine Abstimmung mit der Beigeladenen herbeigeführt worden.
Der Vergabesenat des OLG Rostock hat die Beschwerde der österreichischen Softwarefirma wegen der Direktvergabe der Beauftragung der „Luca-App“ durch das Land Mecklenburg-Vorpommern als unbegründet zurückgewiesen.
Ob ein Vergaberechtsverstoß vorliege, könne dahinstehen, da es der Antragstellerin – mangels tatsächlicher Chance auf Berücksichtigung im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung – bereits verwehrt sei, sich auf einen solchen zu berufen. Die von der Antragstellerin entwickelte Software erfülle bis heute nicht die Beschaffungskriterien des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Der Vergabesenat habe deshalb die Voraussetzungen einer Notvergabe gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (ohne öffentliche Ausschreibung) gar nicht überprüfen müssen.
Die vom Land Mecklenburg-Vorpommern vorgegebenen Anforderungen an die gesuchte Software, sahen insbesondere eine Kompatibilität mit der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS vor. Das von der Antragstellerin angebotene Programm CHECK-ME verfügte hingegen nicht über eine derartige Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS, weshalb das potentielle Produkt der Antragstellerin schon die Anforderungen nicht erfüllt habe und deshalb für einen Zuschlag bei öffentlicher Ausschreibung von vorn herein nicht in Betracht gekommen wäre. Dass das Land Mecklenburg-Vorpommern diese konkrete Anforderung stellte, um die Software – ohne vorherige Anpassung – direkt benutzen zu können, sei hingegen rechtlich unbedenklich. Auch bedurfte es keiner weiteren Vorabinformationen durch das Land, da die Fachanwendung SORMAS als Open-source-Software jedermann zugänglich gewesen sei. Der Zeitpunkt der Vergabe sei im Verhältnis zur Antragstellerin unbeachtlich, da diese auch bis zum heutigen Tage nicht über eine SORMAS kompatible Software verfüge.
Die rechtskräftige Entscheidung erging aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2021 und wurde am 01.09.2021 verkündet.