Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 02.05.2024 zum Aktenzeichen 6 Sa 325/23 entschieden, dass sich die Arbeitgeberin in der Regel nicht darauf berufen kann, der Arbeitnehmer habe nicht auf der Grundlage des vorliegenden Arbeitsvertrages eine Arbeit verrichtet, sondern als Hospitation, als Praktikum, als Fortbildung, als Betriebsbesichtigung, als vertraglich geschuldete Arbeitsleistung für ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen oder zum „Einfühlen“. Für solche Einwände der Arbeitgeberseite bedarf es besonderer Anknüpfungspunkte im konkreten Fall.
Die Parteien streiten um die Erteilung von Lohnabrechnungen, um die Zahlung von Entgelt für 7 Monate aus einem beendeten Arbeitsverhältnis, um die Leistung von Urlaubsgeld bzw. Urlaubsabgeltung, um die Erteilung einer Praktikumsbescheinigung, um die Erteilung eines Arbeitszeugnisses, um die Erteilung von Auskünften nach den Vorgaben der DSGVO und schließlich um Entschädigung wegen einer von der Klägerin empfundenen Diskriminierung.
Die Klägerin hat in V eine Ausbildung als Krankenschwester abgeschlossen und sie hat über eine Vermittlungsgesellschaft, bei der sie einen diesbezüglichen Vertrag unterzeichnet hatte, Kontakt zur Beklagten aufgenommen. Nach ihrer Einreise nach D wurde am 06.01.2021 von den Parteien eine Vertragsurkunde unterzeichnet (Bl. 16 der arbeitsgerichtlichen Akte), die die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ab dem 01.11.2021 vorsah, also ab einem Zeitpunkt, der knapp 10 Monate nach der Vertragsunterzeichnung in der Zukunft lag. Zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung im Januar 2021 hatte die Klägerin weder eine Aufenthalts- noch eine Arbeitserlaubnis. Gegenstand des Vertrages zwischen den hier streitenden Parteien war eine Tätigkeit als „Gesundheits- und Krankenpflegerin ohne deutsche Anerkennung“ in Teilzeit mit 19,25 Stunden wöchentlich. Der Vertrag nimmt Bezug auf die Allgemeinen Vertragsregeln des Caritasverbandes (AVR).
Am 25.02.2022, also knapp vier Monate nach der ursprünglich avisierten Tätigkeitsaufnahme, schlossen die Parteien einen weiteren (Abänderungs-)Vertrag für die Zeit ab dem 01.03.2022 (Bl. 84 der arbeitsgerichtlichen Akte). Hier ging es nicht mehr um die Tätigkeit einer „Gesundheits- und Krankenpflegerin ohne deutsche Anerkennung“ wie im ersten Vertrag, sondern um die Tätigkeit einer „Pflegehilfskraft in Anerkennung mit Weiterbildung als Fachkraft nach erfolgreicher Anerkennung“.
Auf der Grundlage des für November 2021 in Aussicht gestellten Beschäftigungsbeginns beantragte die Klägerin eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis sowie die Durchführung einer Qualifizierungsmaßnahme für eine Tätigkeit zur Gesundheits- und Krankenpflegerin. Daraufhin erhielt die Klägerin mit Schreiben vom 12.10.2021 (Bl. 20 der arbeitsgerichtlichen Akte) vom Landrat des Kreises Dü einen Bescheid, in dem es wörtlich heißt:
Frau I B Q M, …, hat am 12.10.2021 eine AUFENTHALTSERLAUBNIS nach §16d Abs.1 AufenthG erhalten, die bis zum 18.12.2022 gültig ist.
Die AUFENTHALTSERLAUBNIS ist mit folgender(n) Auflage(n) versehen:
Beschäftigung nur zur Ausübung einer von der Qualifizierungsmaßnahme unabhängigen Beschäftigung bis zu zehn Stunden je Woche erlaubt. Sonstige Erwerbstätigkeit ist nicht erlaubt.
Eine Anerkennung als Fachkraft hat die Klägerin im hier relevanten Zeitraum nicht erwerben können.
Zumindest an einzelnen Tagen (soweit ist dies unstreitig) im September und Oktober des Jahres 2021, also in einer Zeit vor dem vertraglich fixierten Beginn des Arbeitsverhältnisses, sowie im Februar des Jahres 2022 wurde die Klägerin im Krankenhaus der Beklagten eingesetzt, neben dem sie seit dem 30.01.2022 in einem Wohnheim wohnte. Ob die Grundlage für diese Einsätze eine Hospitation war, ein Praktikum, eine Qualifizierung im Rahmen des Anerkennungsverfahrens oder tatsächlich ein zwischen den Parteien abgeschlossener Arbeitsvertrag, ist zwischen den Parteien streitig. Streitig ist auch, welche Bedeutung einem weiteren Vertrag zukommt, den die Klägerin mit der Firma S / Unternehmensgruppe P Consulting GmbH abgeschlossen hatte (Bl. 8 der arbeitsgerichtlichen Akte), dem zufolge sie sich für die Zeit ab dem 16.08.2021 für „7-8 Stunden“ wöchentlich zur Leistung von u.a. Pflege- und Reinigungstätigkeiten „im Hause der Kundin des Auftraggebers“ verpflichtet hatte.
Die Klägerin kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.06.2022 „zum 24.06.2022“.
Mit Schreiben vom 27.06.2022 wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an die Beklagte. In diesem Schreiben heißt es unter anderem:
Meine Mandantschaft hat allen Grund hier die Kündigung auszusprechen. Dies nicht nur fristgerecht, sondern auch fristlos. Deren Erwartungen und Ihre vertraglichen Rechte wurden von Ihrem Hause nicht ansatzweise berücksichtigt.
Sie wurde quasi im Dauerpraktikum beschäftigt von September 2021 bis März 2022, ohne jede Vergütung, ohne jeden Ausgleich und trotz der Tatsache, dass sie sogar ein Zimmer im Wohnheim hatte.
Hierauf nahm die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten Stellung: Die Klägerin habe einen Vorbereitungskurs auf die Kenntnisprüfung am Schulungszentrum R, Dü belegt gehabt. In diesem Zusammenhang seien u.a. Praktika zu absolvieren gewesen. Die Klägerin habe aber nicht einmal ein Praktikum absolviert, sondern auf Anfrage des Schulungszentrums lediglich hospitiert. Im weiteren Verlauf sei beabsichtigt gewesen, die Klägerin ab dem 01.03.2022 als Pflegehelferin in der Anerkennung zu beschäftigen, unter der Voraussetzung, dass ihr eine Arbeitserlaubnis erteilt werde. Eine solche Arbeitserlaubnis sei ihr aber bis zuletzt nicht erteilt worden. Die Klägerin habe daher keine Arbeitsleistung auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages erbracht.
Etwaige Entgeltansprüche, die über den Mindeststundenlohn nach § 1 Abs. 2 MiLoG hinausgehen, sowohl solche für geleistete Arbeit als auch solche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, und die in der Zeit bis zum 01.01.2022 fällig geworden sind, sind gemäß § 23 AVR verfallen. Das Schreiben vom 27.06.2022 ist nicht konkret genug. Dort ist zwar die Rede von den Monaten „September bis März“, von „Vergütung“, von „Fahrtkosten“, von „erheblichem finanziellen Schaden“ und von „Urlaubszeiten … vergüten“. Zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche schweigt das Schreiben.
Etwaige Entgeltansprüche für die Zeit nach dem 24.06.2022 kommen schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin selbst das Arbeitsverhältnis „zum 24.06.2022“ gekündigt hat. Fehlt aber die vertragliche Grundlage, dann kommt auch kein Anspruch nach § 611 a Abs. 2 BGB oder aus § 615 BGB in Betracht.
Aus den Darlegungen der Klägerin ergeben sich keine Ansprüche auf Vergütung von geleisteter Arbeit auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages zwischen den Parteien. Die Voraussetzungen des § 611 a Abs. 2 BGB sind nicht erfüllt. Das gilt jedenfalls für die in der Berufungsinstanz noch relevante Zeit ab dem 01.12.2021. Nach Auslegung des Berufungsantrages begehrt die Klägerin in der Berufungsinstanz nämlich Entgelt für geleistete Arbeit bzw. aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Monate Dezember 2021 bis Juni 2022. Sie hat mit dem Antrag zu 1 beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie „über die ausgeurteilten 965,60 € (1 bis 3 des Urteils) brutto, weitere 3.967,72 € brutto zu zahlen“. Sie begehrt also die ursprünglich mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten 4.933,32 EUR. Der letztgenannte Betrag ist der von der Klägerin angenommene Vergleichslohn iHv 704,76 EUR, der von Kolleginnen mit dem von der Klägerin behaupteten Tätigkeitsprofil erzielt worden sein soll, multipliziert mit sieben Monaten. Nicht ganz konkret ergibt sich aus der Berufungsbegründung, welche 7 Monate gemeint sind. Im Geltendmachungsschreiben (Bl. 28 der arbeitsgerichtlichen Akte) ist von „September 2021 bis März 2022“ die Rede. Tatsächlich sind ja auch Entgeltansprüche aus den Monaten September 2021 und Oktober 2021 vom Arbeitsgericht tenoriert worden. In der Stellungnahme der Klägerin zur Berufungserwiderung vom 13.11.2023 heißt es dem gegenüber „Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Vergütung … für die Zeit von November 2021 bis Juni 2022“. Die im Antrag benannten Zinsdaten (01.04.2022, 01.05.2022, 01.06.2022 und 01.07.2022) sprechen dafür, dass zumindest die Entgeltansprüche aus den Monaten März bis Juni geltend gemacht worden sind. Folglich war es notwendig, in der Berufungsverhandlung Klarheit über den Streitgegenstand herzustellen. So heißt es im Protokoll der Berufungsverhandlung:
Auf die Nachfrage des Vorsitzenden, welche sieben Monate (x 704,76 EUR) die Klägerin mit dem Antrag zu 1) geltend mache (im Geltendmachungsschreiben sei von September bis März die Rede, später sei von November bis Juni Entgelt geltend gemacht worden), erklärt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, er wolle die ursprünglichen Monate September bis März geltend machen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin wird sodann darauf hingewiesen, dass hier § 23 AVR eine Rolle spielen könne …
Daraufhin erklärt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dann mache er doch die sieben Monate von November bis Juni geltend.
Auf Hinweis des Vorsitzenden, dass der Zeitraum von November bis Juni insgesamt acht Monate umfasse und nicht sieben, erklärt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dann mache er jetzt das Entgelt für die Monate Dezember bis Juni geltend, auch wenn er daran erinnert werde, dass die Klägerin selbst das Arbeitsverhältnis bereits zum 24.06.2022 beendet habe.
Diesen Erklärungen folgend soll hier (zugunsten der Klägerin) angenommen werden, dass die Klägerin tatsächlich mit dem Antrag zu 1 des Berufungsantrages Entgelt für die Monate Dezember 2021 bis Juni 2022 fordert. Es handelt sich gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag, der unter Bezugnahme auf das Geltendmachungsschreiben den Zeitraum von September 2021 bis März 2022 betreffen dürfte, um eine Klageerweiterung, deren Sachdienlichkeit gemäß § 263 ZPO zugunsten der Klägerin angenommen wird. Dass sich die Klägerin hier von ihren Forderungen für die Monate Dezember 2021 bis Juni 2022 nach dem Wortlaut ihres Antrages Beträge anrechnen lässt („über die ausgeurteilten 965,60 € [1 bis 3 des Urteils] brutto“), die die Monate September bis November des Jahres 2021 betrafen, ist als ein Minus zur erweiterten Gesamtforderung nicht schädlich.
Ein Anspruch aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis kommt nicht in Betracht. Zwar bestand in dieser Zeit zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Aus den Darlegungen der Klägerin ergibt sich aber nicht, dass die von ihr entfaltete Tätigkeit zur Erfüllung ihrer Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis erbracht worden sind.
Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhältnis zunächst aufgrund des Vertrages vom 06.01.2021 und sodann mit Wirkung ab dem 01.03.2022 aufgrund des Vertrages vom 25.02.2022. Das Arbeitsverhältnis ist nicht deshalb nur „faktisch“ oder „fehlerhaft“, weil der Klägerin bis zuletzt eine Arbeitserlaubnis fehlte. Das Fehlen der Arbeitserlaubnis führt nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages iSd § 134 BGB, macht aber ggfls. die Leistung im Sinne des § 275 BGB unmöglich (BAG, v. 10.05.1984 – 2 AZR 87/83 -).
Aus den Darlegungen der Klägerin ergibt sich nicht, dass es sich bei den von ihr entfalteten Tätigkeiten tatsächlich um solche handelten, die als Arbeitsleistung zu vergüten sind. Da die Klägerin die Darlegungslast für die Tatsachen trägt, die die Voraussetzungen des § 611 a Abs. 2 BGB bedingen sollen, scheidet ein Anspruch aus dieser Vorschrift aus.
Die Klägerin hat im Entgeltprozess die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen zu tragen, die den von ihr geltend gemachten Entgeltanspruch bedingen sollen. Das entspricht der allgemeinen Beweislastregel, der zufolge diejenige, die sich auf eine ihr günstige Norm beruft, die Voraussetzungen der Vorschrift darzulegen und zu beweisen hat. Über die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast im Entgeltprozess ist schon ausführlich gestritten worden (vgl. LAG Köln v. 14.03.2019 – 6 Sa 449/18 – Rn. 24 ff). Dabei ging es im Kern um die Frage, ob die Arbeitnehmerin zur Schlüssigkeit ihrer Klage vortragen (und im Bestreitensfalle beweisen) muss, dass sie eine Arbeitsleistung tatsächlich erbracht hat oder ob es nicht umgekehrt die Arbeitgeberin ist, die im Rahmen einer streitigen Leistungsstörung die Tatsachen darzulegen (und zu beweisen) hat, die diese Leistungsstörung, namentlich die Nichtleistung, bedingen sollen. Hinsichtlich dieses Streites zitiert die Klägerin in einem Nebensatz die Auffassung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts richtig, der zufolge die Arbeitnehmerin im Entgeltprozess zwar dem Grunde nach die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung trägt, sie dieser Darlegungslast aber schon dann nachkommt, wenn sie vorträgt, sie habe am rechten Ort zur rechten Zeit ihre Arbeitsleistung angeboten. Wörtlich heißt es beim 5. Senat (BAG v. 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – Rn. 26):
Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. zum Ganzen BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 14).
Diese hier erläuterte und von der Klägerin aufgegriffene Rechtsfrage ist für den vorliegenden Fall aber wenig relevant, denn es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie tatsächlich an den oben genannten Tagen in den Monaten Januar, Februar und März des Jahres 2022 pflegerische Tätigkeiten entfaltet hat. Die Arbeitgeberin, also die Beklagte, hat sich hier nämlich zum Vortrag der Klägerin tatsächlich eingelassen, indem sie vorgetragen hat, sie habe die Klägerin aus rechtlichen Gründen nicht auf der Grundlage des Arbeitsvertrages beschäftigen können. Daher sei nur ein Einsatz im Rahmen einer Hospitation in Betracht gekommen. Die Klägerin habe einen Vorbereitungskurs auf die Kenntnisprüfung am Schulungszentrum R, Dü belegt gehabt. In diesem Zusammenhang seien u.a. Praktika zu absolvieren gewesen. Nicht einmal dieses Praktikum habe die Klägerin angetreten.
Auf der Grundlage dieses Beklagtenvortrages und in Verbindung mit den ohnehin unstreitigen Tatsachen (fehlende unbeschränkte Arbeitserlaubnis, fehlende Anerkennung, zusätzliche vertragliche Bindung mit der Firma S / Unternehmensgruppe P Consulting GmbH, hochgradig unregelmäßiger Einsatz) ist offen, ob die von der Klägerin entfaltete Tätigkeit, die hier als unstreitig unterstellt wird, geeignet war, einen Entgeltanspruch aus § 611 a Abs. 2 BGB zu begründen. Nach dem Grundsatz der abgestuften Darlegungslast aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO wäre es nun an der Klägerin gewesen, auf den Vortrag der Beklagten einzugehen und Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergeben kann, dass die Tätigkeit nicht im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung für die Firma S / Unternehmensgruppe P Consulting GmbH erbracht wurde, dass die Tätigkeit nicht Teil einer Hospitation war, dass die Tätigkeit nicht im Rahmen eines Praktikumsversuches entfaltet worden ist, dass die Tätigkeit tatsächlich eine zugewiesene Tätigkeit zur persönlichen Erbringung war und nicht in Begleitung einer Ausbilderin oder Einweiserin. Insbesondere wäre es an der Klägerin gewesen deutlich zu machen, warum die ihr vor Ort in der Krankenhausabteilung durch wen auch immer erfolgte Zuweisung einer Tätigkeit tatsächlich der Beklagten zuzurechnen sein soll. Die Klägerin hat sich aber mit ihrem Vortrag mehr auf die Beschimpfung der Beklagten und des Arbeitsgerichts konzentriert als auf die Beantwortung der durch den Vortrag der Beklagten aufgeworfenen Fragen. Durch die genannten besonderen Facetten unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Normalfall. In der Regel kann sich die Arbeitgeberin nicht darauf berufen, die Arbeitnehmerin habe nicht auf der Grundlage des vorliegenden Arbeitsvertrages eine Arbeit verrichtet, sondern als Hospitation, als Praktikum, als Fortbildung, als Betriebsbesichtigung, als vertraglich geschuldete Arbeitsleistung für ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen oder zum „Einfühlen“. Für solche Einwände der Arbeitgeberseite bedarf es Anknüpfungspunkte im konkreten Fall. Solche Anknüpfungspunkte liegen hier wie gezeigt in großer Zahl vor.