Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluss vom 05.02.2020 zum Aktenzeichen 5 W 1/20 in einem von Rechtsanwalt Dipl.-Jur. Jens Usebach, LL.M. der Kölner Rechtsanwaltskanzlei JURA.CC bearbeiteten Fall entschieden, dass ein Beweisbeschluss der während eines Ablehnungsgesuchs als Notmaßnahme erlassen wird, rechtswidrig ist.
Die Richter führen aus, dass die Argumentation des Landgerichts Köln am Kern der Sache vorbeigeht. Die Norm des § 47 ZPO bezieht sich zunächst nur auf den abgelehnten Richter und nicht auf seine Kollegen, die ohne ihn dem Verfahren Fortgang geben können. Solange aber ein Ablehnungsverfahren nicht abgeschlossen ist, ist die Frage des gesetzlichen Richters in der Schwebe. Eine Entscheidung des Gerichts ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters, dessen Ablehnung sich letztlich nicht als begründet erweist, führt dazu, dass das Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Tatsächlich hätte der abgelehnte Richter nach rechtskräftigem Abschluss des Ablehnungsverfahrens am Beweisbeschluss mitwirken müssen. Bis dahin bestand faktisch Verfahrensstillstand. Nicht hingegen begründete die Ablehnung des Richters dessen Verhinderung, die seine geschäftsplanmäßige Vertretung erfordert hätte. Um eine unaufschiebbare Notmaßnahme handelt es sich bei dem Beweisbeschluss nicht.
Bei der ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts handelt es sich um ein Verfassungsgebot.
Dass eine vorschriftswidrige Besetzung einen nicht heilbaren Mangel nach § 295 ZPO darstellt und einen absoluten Revisionsgrund nach § 547 ZPO, gilt nur für die (End-)Entscheidung, nicht aber für den bloßen Beweisbeschluss selbst.