Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 31.03.2022 zum Aktenzeichen 4 Ca 323/21 entschieden, dass die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer iSd. § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, in der Absicht, die in § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG in den vom 24.11.2021 bis zum 19.03.2022 geltenden Fassungen geregelte Nachweispflicht zu umgehen, geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darzustellen.
In der Mitteilung der Beklagten an alle Mitarbeiter vom 18.11.2021 (Anlage B 1, Bl. 24 d. A.) heißt es:
„Betreff: 3 G am Arbeitsplatz
Gemäß Beschluss des Deutschen Bundestags vom 18.11.2021 gelten ab dem 19.11.2021 in unseren Betrieben folgende Corona Regeln.
Zutritt und Arbeitsaufnahme für alle Mitarbeiter ausschließlich unter folgenden Voraussetzungen :
1) Geimpfte Mitarbeiter übergeben unverzüglich Kopien ihrer Impfnachweise/Genesenennachweise an die Personalabteilung
Vollzug bis zum 22.11.2021 – 12.00 Uhr
2) Ungeimpfte Mitarbeiter müssen jeden Morgen vor Arbeitsantritt einen tagesaktuellen negativen Antigen-Test mit Zertifikat vorlegen. Das Zertifikat ist zu kopieren und in der Personalabteilung bzw. beim Betriebsmeister/Stationsleiter (N.) abzugeben.
3) Wir weisen ausdrücklich auf die Folgen einer Nichteinhaltung von Punkt 2 hin, die da sind. Kein Testzertifikat = keine Arbeitsaufnahme und keine Lohnzahlung, sowie Abmahnung. Sollte sich die Verfehlung wiederholen, kann dies zu einer Kündigung führen.
4) Der guten Ordnung halber weisen wir darauf hin, dass die Vorlage von gefälschten Impf- Genesenen-/Test-Zertifikaten zu einer fristlosen Kündigung, sowie zu einer Strafanzeige führen, da es sich um ein Offizielldelikt handelt, welches von den Strafverfolgungsbehörden verfolgt wird und mit Freiheitsstrafen von bis zu 5 Jahren bewährt ist.5) …“
Nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG in den Fassungen, die vom 24.11.2021 bis zum 19.03.2022 galten (im Folgenden sind jeweils diese Fassungen gemeint), durften Arbeitgeber und Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder tagesakuell getestet waren (sogenannte 3G-Regelung).
Die Klägerin hatte gegenüber der Beklagten erklärt, sich nicht impfen lassen zu wollen. Sie war seit dem 19.11.2021 krankgeschrieben. Am 09.12.2021 sandte sie folgende E-Mail an E. W. bei der Beklagten (Anlage B 2, Bl. 25 d. A.):
„Betreff: Fwd: Test-Zertifikat von A. S. Moin E.,
anbei mein Zertifikat plus Bilder vom Test, den ich heute probehalber gemacht habe.
Kläre bitte, ob ich so am Montag wieder kommen kann. Ein Test mit Zertifikat ist nur 1 x pro Woche vorgeschrieben. Diesen würde ich dann innerhalb der Woche auf einen Nachmittag schieben, weil es zeitlich nicht anders zu bewerkstelligen ist.
Danke für Info. LG A.“
Der E-Mail angehängt waren Bilder von dem Teststreifen des von der Klägerin selbst durchgeführten Corona-Tests sowie eine Testbescheinigung (Anlage B 3, Bl. 26 d. A.) vom „Testzentrum/Teststelle (testing centre): Arztpraxis Dr. med. A., K. 1, XXXX Berlin“. Im unteren Bereich der Bescheinigung, direkt über der auf den 09.12.2021, 8:55 Uhr, datierten Unterschrift der Frau Dr. A., ist als Testergebnis „negativ“ angekreuzt. In der Zeile darüber ist angekreuzt der Text „Testung durch Leistungserbringer i.S.d. § 6 Abs. 1 TestV (Test bei service provider)“.
Frau Dr. A. hatte den Corona-Test tatsächlich nicht selbst durchgeführt. Sie betreibt eine Online-Plattform, auf der die sich selbst testenden Nutzer ihre Angaben zu ihrer Person, dem Testdatum, der Testart und des Testanbieters eingeben. Sodann wird von Frau Dr. A. eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt, die durchgeführte Testung dokumentiert oder, nach eigenen Angaben, zertifiziert. Die durchgeführte Testung wird möglicherweise von den Nutzern an Eides statt versichert.
Der Beklagten war dies nicht bekannt. Sie hatte aber sofort Zweifel an der Gültigkeit und Echtheit der Bescheinigung, weil ihr bekannt war, dass sich die Klägerin am 09.12.2021 in J./Hamburg und nicht in Berlin aufhielt, sodass die Durchführung des Tests in Berlin unmöglich war. Eine kurze Internetrecherche bestätigte, dass es kein Testzentrum einer Frau Dr. A. in Berlin gab, sondern vielmehr eine Pressemitteilung des Landkreises Osnabrück vom 26.11.2021 (Anlage B 4, Bl. 27 d. A.) über die Ungültigkeit der von Frau Dr. A. erteilten Testzertifikate sowie unter tagesschau.de ein am 30.11.2021 erschienener Artikel der SWR-Redakteurin Berlin (Anlage B 5, Bl. 28 bis 30 d. A.), in dem es unter anderem heißt:
„Der Betreiber der Seite bietet das Ausstellen negativer Corona-Testzertifikate an. Hierfür genügt das Ausfüllen eines Fragebogens. Im Oktober hatten SWR-Recherchen ergeben, dass sich die Testzertifikate auch ohne vorherige Durchführung eines Corona-Selbsttests erhalten lassen. Als überwachende Ärztin wird auf dem Zertifikat die 79-jährige Dr. med. A. genannt, die ihre Frauenarztpraxis nach SWR-Informationen 2013 an eine Nachfolgerin verkaufte.“
Mit Schreiben vom 10.12.2021 (Anlage K 3, Bl. 9 d. A.), das der Klägerin durch persönliche Übergabe an ihren Ehemann zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich fristgemäß zum nächst möglichen Termin wegen unwiederbringlicher Zerstörung des Vertrauensverhältnisses.
Mit ihrer der Beklagten am 30.12.2021 zugestellten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10.12.2021 aufgelöst worden ist, auch nicht durch andere Beendigungstatbestände. Hilfsweise beantragt sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2022 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung, mindestens jedoch 23.900,04 €.
Die Klägerin trägt vor, die Kündigung sei eine völlig überzogene und sachfremde Reaktion der Beklagten, weil die Klägerin immer noch ungeimpft gewesen sei. Sie habe nur angefragt, ob sie die erforderlichen Testzertifikate im Rahmen der 3G-Regelung am Arbeitsplatz auch unter Zuhilfenahme eines Online-Anbieters erstellen könne. Sie habe nie behauptet, den Test vor Ort in Berlin gemacht zu haben. Sie habe vor allem nach einer für beide Seiten unaufwändigen Methode gesucht, der 3G-Regelung am Arbeitsplatz zu entsprechen. Sie habe in ihrer E-Mail ausdrücklich darauf hingewiesen, diese Methode zunächst nur probehalber genutzt zu haben. Sie habe die Beklagte nicht täuschen wollen. Die von der Beklagten zitierten Internetrecherchen seien der Klägerin nicht bekannt. Sie habe an ihrem Arbeitsplatz immer wieder Diffamierungen und Diskreditierung erleben müssen, weil sie ungeimpft sei. Der Vorwurf der Beklagten, sie habe in Täuschungsabsicht gefälschte Gesundheitszeugnisse vorgelegt oder verwendet, sei völlig absurd. Die Beklagte müsse sich vielmehr vorhalten lassen, ob sie sich einer falschen Verdächtigung nach § 164 StGB strafbar gemacht habe. Aufgrund der spontan ausgesprochenen Kündigung sehe die Klägerin das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien dauerhaft belastet und beantrage deshalb hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.
Die Beklagte trägt vor, es sei hinlänglich bekannt, dass Antigentests durch zugelassenes Personal in einem zugelassenen Testzentrum durchzuführen seien und anderweitig ausgestellte Bescheinigungen aus dem Internet keine Gültigkeit hätten. Die Klägerin könne sich nicht auf Unwissenheit berufen. Da in der Bescheinigung gemäß Anlage B 3 angegeben sei, dass die Testung durch den Leistungserbringer iSd. § 6 Abs. 1 TestV erfolgt sei, habe die Klägerin sicheres Wissen hinsichtlich der Ungültigkeit der Bescheinigung gehabt. Seit dem 01.06.2021 sei es nach § 75a Abs. 2 IfSG strafbar, unrichtige Dokumentationen oder Bescheinigungen zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen. Die Klägerin habe sich auch nach § 279 strafbar gemacht, indem sie die falsche Bescheinigung der Beklagten vorgelegt habe, um sich Zutritt zum Arbeitsplatz zu verschaffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien und ihrer Beweisangebote wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2, § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die zu Protokoll gegebenen Erklärungen verwiesen.
Die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer iSd. § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, in der Absicht, die in § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG geregelte Nachweispflicht zu umgehen, ist an sich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (vgl. zur Vorlage eines gefälschten Impfausweises ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 19 ff. mwN).
Dabei kommt es nicht auf die strafrechtliche Würdigung des Sachverhalts an. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG 16.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 30 mwN).
Die erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten kann „an sich“ einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Vertragspartei zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, seine Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG 05.12.2019 – 2 AZR 240/19 – Rn. 75 mwN). Aus der Interessenwahrungspflicht folgt insbesondere die Pflicht des Arbeitnehmers in den Grenzen seiner Möglichkeiten und der Zumutbarkeit, einen dem Betrieb oder den anderen Arbeitnehmern des Betriebs drohenden Schaden zu verhindern. Dies gilt in gesteigertem Maße bei erheblichen Gesundheitsgefahren (ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 19 ff. mwN; zur vertraglichen Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 2 BGB während der Corona-Pandemie Kleinebrink, NZA 2020, 1361 ff.).
Die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer iSd. § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, in der Absicht, die in § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG geregelte Nachweispflicht zu umgehen, ist eine erhebliche Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht (vgl. zur Kündigung wegen der Vorlage eines gefälschten Impfausweises ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 25 ff.; zur Kündigung nach Verweigerung der Durchführung angeordneter Corona-Schnelltests ArbG Hamburg 24.11.2021 – 27 Ca 208/21; zur Kündigung wegen Nichttragens eines Mund-Nasen-Schutzes: ArbG Köln 17.6.2021 – 12 Ca 450/21; ArbG Cottbus 17.06.2021 – 11 Ca 10390/20).
§ 28b Abs. 1 IfSG begründete auch Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses. Nach § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG durften Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt hatten.
Die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer iSd. § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, konnte in der im Dezember 2021 herrschenden Pandemielage erhebliche Gefahren für den Gesundheitsschutz Dritter mit sich bringen. Dem wollte der Gesetzgeber zielgerichtet mit der Änderung und Ergänzung der §§ 277 bis 279 StGB sowie mit der Änderung des Infektionsschutzgesetzes vom 22.11.2021 entgegentreten (BT-Drs. 20/89, S. 4, 16; 20/15, S. 2, 20 ff.). So bestand für Beschäftigte grundsätzlich nach § 28b Abs. 3 S. 2 IfSG die Pflicht, vor Betreten des Betriebs einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen. Verfügte der Beschäftigte nicht über einen entsprechenden Nachweis, musste der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach § 28b Abs. 1 IfSG daran hindern, den Betrieb zu betreten (ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 27).
Der Arbeitgeber sollte nur solche Mitarbeiter beschäftigen, die keine Gefahr für andere darstellen und auf diese Weise so weit wie möglich vermeiden, dass sich seine Mitarbeiter mit dem Corona-Virus im Betrieb anstecken. Anderenfalls drohten Störungen im Betriebsablauf, Arbeits- und Produktionsausfälle durch Quarantäneanordnungen sowie Entgeltfortzahlungen wegen Erkrankungen mit Covid-19 (ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 28; ArbG Aachen 11.03.2021 – 1 Ca 3196/20; Hidalgo/Ceelen/Buziek, NJW 2021, 3151, 3153). Im letzteren Fall bestand zudem das Risiko einer Haftung des Arbeitgebers nach § 280 Abs. 1 BGB. Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht nach § 618 Abs. 1 BGB trifft den Arbeitgeber nämlich die Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeit zu gewährleisten. Deshalb mussten Arbeitgeber nach § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG die Einhaltung der Nachweispflichten jedes Beschäftigten täglich überwachen und das Ergebnis regelmäßig dokumentieren (ArbG Düsseldorf 18.02.2022 – 11 Ca 5388/21 – Rn. 28; ArbG Siegburg 16.12.2020 – 4 Ga 18/20; zu den Haftungsrisiken siehe Müller-Bonanni/Bertke, NJW 2020, 1617, 1618 f.; Seiwerth/Witschen, NZA 2020, 825 ff.). Nach § 73 Abs. 1a Nr. 11d IfSG in der Fassung, die vom 24.11.2021 bis zum 19.03.2022 galt, drohte bei Verstößen gegen diese Verpflichtungen ein Bußgeld.
Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor, die die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Die Klägerin hat ihre arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt. Sie hat der Beklagten ein Testzertifikat vorgelegt, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer iSd. § 6 Abs. 1 TestV (im Streitfall „Testzentrum/Teststelle Arztpraxis Dr. med. A., K. 1, XXXX Berlin“) selbst durchgeführt worden. Die Impf-, Genesenen- und Testnachweise stehen nach § 28b Abs. 1 IfSG gleichwertig nebeneinander. Die Beschäftigten konnten frei entscheiden, welchen Nachweis sie erbringen. Das Gesetz statuierte besondere Anforderungen an den Testnachweis in § 28b Abs. 1 IfSG durch Verweis auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV). § 2 Nr. 7 lit. a SchAusnahmV in der bis zum 14.01.2022 geltenden Fassung sah vor, dass der Test vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist oder nach § 2 Nr. 7 lit. b SchAusnahmV im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal erfolgt, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt. Eine weitere Möglichkeit lag darin, den Testnachweis gemäß § 2 Nr. 7 lit. c SchAusnahmV in der bis zum 14.01.2022 geltenden Fassung durch einen Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung vornehmen oder überwachen zu lassen.
Die der E-Mail der Klägerin vom 09.12.2021 beigefügte Testbescheinigung bringt durch das angekreuzte Feld „Testung durch Leistungserbringer i.S.d. § 6 Abs. 1 TestV“ zum Ausdruck, der in der Bescheinigung angegebene Leistungserbringer „Testzentrum/Teststelle Arztpraxis Dr. med. A., K. 1, XXXX Berlin“) habe den Test selbst durchgeführt. Das war aber unstreitig nicht der Fall.
Die E-Mail vom 09.12.2021 war vom maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten aus gesehen auch nicht wegen sonstiger Umstände so zu verstehen, dass es sich bei der der E-Mail angehängten Bescheinigung gemäß Anlage B 3 um ein Online-Zertifikat ohne eigene Durchführung des Tests durch den Leistungserbringer handelte. Der Umstand, dass die Klägerin zusätzlich Bilder von einem Test beifügte, den sie am selben Tag probehalber gemacht habe, ändert daran nichts. Es konnte sich auch um Bilder eines neben dem zertifizierten Test zusätzlich selbst durchgeführten Tests handeln.
Die Klägerin wollte ausweislich des Textes ihrer E-Mail vom Donnerstag, dem 09.12.2021 auch bereits mit der beigefügten Bescheinigung vom 09.12.2021 den für das Betreten ihres Arbeitsplatzes am darauffolgenden Montag erforderlichen Testnachweis erbringen, denn sie bat die Beklagte in der E-Mail um Klärung, ob sie so am Montag wieder kommen könne. Sie verwies in ihrer E-Mail – wenn auch rechtlich unzutreffend – ferner darauf, dass ein Test mit Zertifikat nur einmal pro Woche vorgeschrieben sei und sie den Test „dann innerhalb der Woche auf einen Nachmittag schieben“ würde.
Auch die erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten der Klägerin aus. Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch bei Berücksichtigung der Interessen der Klägerin nicht zumutbar.
Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28 mwN).
Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29 mwN).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30 mwN).
Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin aus.
Ihr ist eine besonders schwere Vertragspflichtverletzung vorzuwerfen. Der Gesetzgeber hatte mit der sogenannten 3G-Regelung am Arbeitsplatz strenge Vorgaben für eine ordnungsgemäße Testung ungeimpfter Personen gemacht. Das hohe Infektionsrisiko mit gegebenenfalls schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen war zur Zeit des streitgegenständlichen Kündigungssachverhalts am 09.12.2021 angesichts der bereits fast zwei Jahre dauernden Pandemie jedermann bekannt. Mit der medialen Berichterstattung rückten auch der betriebliche Infektionsschutz und die Einführung der 3G-Regelung am Arbeitsplatz in den Fokus der breiten Öffentlichkeit. Die Beklagte hatte dies zusätzlich mit ihrer Mitteilung an alle Mitarbeiter vom 18.11.2021 gemäß Anlage B 1 unterstrichen, in der sie insbesondere auf das Erfordernis eines tagesaktuellen negativen Antigen-Tests mit Zertifikat an jedem Morgen vor Arbeitsantritt für ungeimpfte Mitarbeiter und auf die mögliche Konsequenz einer fristlosen Kündigung bei Vorlage gefälschter Test-Zertifikate hinwies.
Die Auswirkungen der durch die Klägerin begangenen Vertragspflichtverletzung sind erheblich. Die Klägerin zerstörte mit ihrem Verhalten das Vertrauen der Beklagten in eine ordnungsgemäße Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin, insbesondere in Bezug auf den zur Zeit der Vertragspflichtverletzung besonders wichtigen Gesundheitsschutz im Betrieb.
Der Klägerin ist ein hoher Verschuldensgrad vorzuwerfen. Sie kann sich nicht mit Erfolg auf damalige Unsicherheiten in Bezug auf die Erfüllung der Voraussetzungen für die Einhaltung der 3G-Regelung am Arbeitsplatz berufen. Die Regelungen waren eindeutig und ebenso eindeutig in der Öffentlichkeit kommuniziert worden, nicht nur in Bezug auf die ordnungsgemäße Einbeziehung zugelassener Leistungserbringer in die Testung ungeimpfter Personen, sondern auch in Bezug auf das Erfordernis eines entsprechenden arbeitstäglichen Testnachweises. Auch das letztgenannte Erfordernis ignorierte die Klägerin, indem sie in ihrer E-Mail vom 09.12.2021 ausführte, ein Test mit Zertifikat sei nur einmal pro Woche vorgeschrieben. Deshalb war im Kündigungszeitpunkt auch von einer Wiederholungsgefahr in Bezug auf die Missachtung der maßgeblichen Normen auszugehen.
Die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf wirken sich vor diesem Hintergrund im Ergebnis nicht zugunsten der Klägerin aus. Ebenso wenig gibt es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung -, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen.
Wegen des schwerwiegenden Verstoßes gegen die 3G-Regelung am Arbeitsplatz und der grundlegenden Verkennung des Inhalts dieser Regelung, die zur Zeit der Pflichtverletzung am 09.12.2021 schon länger als zwei Wochen galt sowie ständig öffentlich und medial kommuniziert wurde, auch von der Beklagten durch die entsprechend eindeutige Mitteilung an alle Mitarbeiter vom 18.11.2021, war bereits ex ante erkennbar, dass die Klägerin auch zukünftig versuchen würde, die 3G-Regelung am Arbeitsplatz zu umgehen, und daher eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten stand. Es handelt sich unabhängig davon um eine so schwere Pflichtverletzung, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für die Klägerin erkennbar – ausgeschlossen war.
Sonstige Umstände, die ein anderes Ergebnis der Interessenabwägung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
Die Beklagte hat die fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB innerhalb von zwei Wochen seit dem Zeitpunkt, in dem sie von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangte, ausgesprochen, nämlich bereits einen Tag nach der E-Mail der Klägerin von 09.12.2021.