Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 17. Februar 2022 zum Aktenzeichen 1 BvR 743/21 entschieden, dass gerichtliche Entscheidungen zur Regelung des Umgangsrechts verfassungsgemäß sind.
Der Beschwerdeführer ist Vater von drei 2010, 2013 und 2015 geborenen Söhnen. Diese gingen aus der inzwischen geschiedenen Ehe des Beschwerdeführers mit der die Kinder betreuenden Mutter hervor. Die Eltern üben das Sorgerecht gemeinsam aus. Da der Beschwerdeführer einen gleichzeitigen Umgang mit allen drei Söhnen ablehnte, beantragte die Mutter eine gerichtliche Regelung des Umgangs.
Mit angegriffenem Beschluss vom 2. September 2020 regelte das Familiengericht den Umgang dahingehend, dass der Beschwerdeführer zum Umgang mit den Kindern alle zwei Wochen von Samstagvormittag bis Sonntagnachmittag sowie jeweils in der ersten Hälfte der die Kinder betreffenden Kindergarten- und Schulferien und am ersten Weihnachtsfeiertag berechtigt und verpflichtet ist. Der vom Beschwerdeführer gewünschte getrennte Umgang mit den Kindern entspreche nicht dem Kindeswohl. Die Verfahrensbeiständin warne vor einer Trennung der Söhne beim Umgang mit dem Beschwerdeführer, um Sonderrollen und Stigmatisierungen zu vermeiden. Den Einwänden des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner beengten räumlichen Verhältnisse und eingeschränkten Belastbarkeit durch Folgen einer Erkrankung sei durch die Verkürzung des Wochenendumgangs auf eine Übernachtung nachzukommen. Soweit der jüngste Sohn Probleme mit dem langen Aufenthalt beim Beschwerdeführer haben sollte, sei es Aufgabe beider Elternteile, ihn an solche Aufenthalte heranzuführen. Da der Beschwerdeführer den so geregelten Umgang nicht wünsche, sei er ausdrücklich zu dessen Wahrnehmung zu verpflichten.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde des Beschwerdeführers wies das Oberlandesgericht mit angegriffenem Beschluss vom 17. Dezember 2020 mit der Maßgabe zurück, dass der Beschwerdeführer in der ersten Hälfte (lediglich) der Schulferien zum Umgang berechtigt und verpflichtet ist. Weiter sprach das Oberlandesgericht den im familiengerichtlichen Beschluss unterbliebenen Hinweis auf die Vollstreckung durch Ordnungsmittel nach § 89 Abs. 2 FamFG aus. Ein den Umgang regelnder Beschluss müsse diesen Hinweis enthalten. Deshalb habe der Senat ihn nachgeholt.
Die Umgangsregelung des Familiengerichts sei nicht zu beanstanden. Lediglich der Ferienumgang bedürfe der Klarstellung, dass dieser sich alleine nach den Schulferien richte, von denen die Kindergartenferien erheblich abweichen könnten. Im Übrigen sei insbesondere der gemeinsame Umgang aller drei Kinder mit dem Beschwerdeführer dem Kindeswohl dienlich. Die Verfahrensbeiständin habe ein positives Bild der geschwisterlichen Gemeinschaft aufgezeigt und überzeugend auf Gefahren der ungleichen Behandlung bei unterschiedlichen Umgangszeiten hingewiesen. Die Empfehlung korrespondiere mit der Stellungnahme des Jugendamts. Auch der Kindeswille stehe nicht entgegen. Das Jugendamt und die Verfahrensbeiständin hätten mitgeteilt, dass die Kinder diese Regelung nunmehr gut fänden und mit ihr zufrieden seien. Durch den kürzeren Wochenendumgang würden die Belastungen des Beschwerdeführers hinreichend berücksichtigt. Die vom Beschwerdeführer gewünschte Reduzierung der Ferienumgänge sei nicht geboten und nicht mit den Bedürfnissen der Mutter vereinbar. Der Beschwerdeführer könne gegebenenfalls auf Betreuungsangebote der Schule oder anderer Anbieter zurückgreifen.
Mit weiterem angegriffenem Beschluss vom 31. März 2021 wies das Oberlandesgericht eine Anhörungsrüge des Beschwerdeführers zurück. Verletzungen des Rechts auf rechtliches Gehörs lägen nicht vor.
Der Beschwerdeführer sieht sich durch die fachgerichtlichen Entscheidungen vor allem in seinem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, aber auch in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sowie in Art. 6 Abs. 1 GG und dem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Zudem macht er geltend, seine Kinder würden in ihren Grundrechten aus „Art. 2 und Art. 6 GG unverhältnismäßig verletzt“.
Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einem mit Androhung von Zwangsgeld erzwungenen Umgang (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.) führt er aus, die gegen ihn ausgesprochene Verpflichtung, den geregelten Umgang wahrzunehmen, sei unverhältnismäßig. Die Androhung von Zwangsmitteln führe bei ihm zur Ablehnung des Umgangs. Sie sei gänzlich ungeeignet, den Zweck einer Umgangsregelung zu erreichen, einen dem Wohl der Kinder dienlichen Umgang zu gewährleisten. Kürzerer Umgang von maximal einer Woche am Stück reiche für die Aufrechterhaltung der Vater-Kind-Beziehung aus. Die Umgangsregelung sei nicht erforderlich, weil er bereits zuvor Umgang ausgeübt habe. Die Antragszurückweisung oder zumindest kürzere Umgangszeiten wären daher ein milderes Mittel gewesen. Die Regelung sei zudem nicht angemessen. Seine neue Ehefrau empfinde die lautstarken Streitereien der Kinder als Zumutung. Mit den umfangreichen Umgangszeiten sei es ihnen als Ehepaar nicht möglich, mehrere Wochen in die entfernte Heimat seiner neuen Ehefrau zu reisen. An seinem Wohnort stehe keine Ferienbetreuung zur Verfügung, so dass er viele Urlaubstage dafür nutzen müsse. Der Schutz seiner neuen Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG werde verletzt.
Der jüngste Sohn habe wiederholt geäußert, nicht so lange bei ihm bleiben zu wollen. Zweck der Umgangsregelung sei mehr die Entlastung der Mutter als das Wohl der Kinder. In unzulässiger Weise hätten die Fachgerichte auch die Umgangspflicht in gleicher Weise wie das Umgangsrecht bestimmt. Dies sei unzutreffend, die Pflicht würde in anderen Entscheidungen deutlich geringer festgesetzt. Die Gerichte orientierten sich hier an der üblichen Regelung, die erfolge, wenn der Umgangsberechtigte sein Recht geltend mache. Eine Pflicht in diesem Umfang gebe es aber nicht.
Das Oberlandesgericht habe zudem den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG ohne Anhörung der Beteiligten und unter Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör erteilt. Die Zurückweisung seiner Anhörungsrüge sei zu Unrecht erfolgt. Er sei entgegen der Begründung des Oberlandesgerichts den Ausführungen der Verfahrensbeiständin mit entscheidungserheblichen Argumenten entgegengetreten.
Zur gerichtlichen Verpflichtung eines Elternteils zum Umgang mit dem Kind hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass der Eingriff in das Recht des Elternteils auf Schutz der Persönlichkeit im Hinblick auf die den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auferlegte Verantwortung für ihre Kinder grundsätzlich gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 121, 69 <95 f.>). Dieser Elternverantwortung trägt § 1684 Abs. 1 BGB Rechnung, indem er den Umgang mit dem Kind zur elterlichen Pflicht erhebt. Es ist einem Elternteil grundsätzlich zumutbar, auch unter Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitssphäre zum Umgang mit seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem Kindeswohl dient (vgl. BVerfGE 121, 69 <97 f.>).
Dass das Oberlandesgericht mit seiner Umgangsregelung § 1684 Abs. 1 BGB in einer Weise ausgelegt und angewendet haben könnte, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung und Tragweite des Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG beruht und einen unverhältnismäßigen Eingriff darin bewirkt, zeigt er nicht auf.
Besteht Streit über die Ausübung des Umgangsrechts, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt (vgl. BVerfGE 31, 194 <206 f.>; 64, 180 <188>). Die Gerichte müssen sich im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen (vgl. BVerfGK 9, 274 <277 f.>; 17, 407 <411> m.w.N.).
Die von den Fachgerichten getroffenen tatsächlichen Feststellungen und die von ihnen im Einzelnen vorgenommene Abwägung hat das Bundesverfassungsgericht nicht nachzuprüfen. Der verfassungsgerichtlichen Prüfung unterliegt jedoch, ob fachgerichtliche Entscheidungen auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>). Die Intensität dieser Prüfung hängt davon ab, in welchem Maße von der Entscheidung Grundrechte beeinträchtigt werden (vgl. BVerfGE 83, 130 <145> m.w.N.; BVerfGK 17, 407 <412> m.w.N.).
Grundrechtsschutz ist auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>); das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49>). Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalls auseinandersetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl. BVerfGE 31, 194 <210>). Der Wille des Kindes ist zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist. Voraussetzung hierfür ist, dass das Kind in dem gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhält, seine persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden zu lassen. Die Gerichte müssen ihr Verfahren deshalb so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>; BVerfGK 9, 274 <278 f.>; 17, 411 <412>).
Dem wird der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 17. Dezember 2020 zur Regelung des Umgangs gerecht.
Der Regelung des Umgangs liegt eine umfassende Ermittlung des Sachverhalts durch Anhörung der Eltern und der Kinder sowie des Jugendamts und der für die Kinder bestellten Verfahrensbeiständin zugrunde. Dass das Verfahren keine hinreichend zuverlässige Basis für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung bot, ist nicht erkennbar. Durchgreifende Einwände hiergegen macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Soweit er eine erhebliche Belastung bei eingeschränkter Belastbarkeit durch den Umgang geltend macht, setzt er sich nicht mit den hierauf eingehenden Ausführungen des Oberlandesgerichts auseinander, insbesondere benennt er keine Erkenntnisse, die das Oberlandesgericht zu Unrecht unberücksichtigt gelassen oder die es unzutreffend gewürdigt hat. Weiterhin befasst er sich auch nicht näher mit dem Hinweis auf die angebotenen Hilfen des Jugendamts.
Die Begründung der Verfassungsbeschwerde legt auch nicht in substantiierter Weise dar, dass der im Beschwerdebeschluss des Oberlandesgerichts erfolgte Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auf die mögliche Anordnung von Ordnungsgeld oder ‒ im Fall dessen Uneinbringlichkeit ‒ Ordnungshaft in nicht gerechtfertigter Weise in sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eingreifen könnte. Der Beschwerdeführer zeigt weder hinreichend auf, dass mit dem Beschluss des Oberlandesgerichts die Androhung einer zwangsweisen Durchsetzung einhergeht, noch berücksichtigt er die aktuelle fachrechtliche Rechtslage zur Durchsetzbarkeit von verpflichtenden Umgangsregelungen.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Androhung der zwangsweisen Durchsetzung der Umgangspflicht regelmäßig nicht geeignet, den mit ihr verfolgten legitimen Zweck zu erreichen und daher verfassungsrechtlich regelmäßig nicht gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 121, 69 <98>). Die Verpflichtung zum Umgangsrecht diene dem Zweck, dem Kind einen Umgang mit seinem Elternteil zu ermöglichen, der zu einer gedeihlichen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes beitrage. Dieser Zweck werde mit der Androhung einer Vollstreckung regelmäßig verfehlt, denn während die an sich noch folgenlose gerichtliche Verpflichtung zum Umgang lediglich als Ermahnung an den umgangsunwilligen Elternteil wirke, ihm aber die Handlungsoption erhalte, sich ohne Zwangsmittel für den Umgang zu entscheiden, dränge ihn die drohende Zwangsvollstreckung dazu, den Umgang gegen seinen Widerwillen wahrzunehmen. Da der Umgang nicht nur seine Anwesenheit, sondern auch seine emotionale Zuwendung zum Kind erfordere, könne ein Kind beim Umgang nicht die bezweckte elterliche Zuwendung erleben, sondern müsse spüren, wie es von seinem Elternteil abgelehnt werde, falls dieser seinen Widerwillen nicht ablegen sollte. Dies könne schädigende Auswirkungen auf sein Selbstwertgefühl haben; ein solcher Umgang schade dem Kindeswohl (vgl. BVerfGE 121, 69 <99 f.>).
Maßstab für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines durch Zwangsmittelandrohung vollstreckten Umgangs sei das Kindeswohl. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass ein Elternteil, der seinen Widerwillen gegen den Umgang zum Ausdruck bringe und sich auch nicht durch eine gerichtliche Umgangsverpflichtung beeindrucken lasse, diesen Widerwillen auch durch eine Vollstreckungsandrohung nicht ablegen werde, so dass ein in solcher Weise erzwungener Umgang nicht dem Kindeswohl diene. Im Einzelfall könne sich jedoch auch ein solcher erzwungener Umgang als kindeswohldienlich erweisen. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer durch Zwangsmittel durchzusetzenden Umgangsverpflichtung erfordere daher, dass im konkreten Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, die darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dennoch dienlich sein werde (vgl. BVerfGE 121, 69 <99 ff.>).
Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. April 2008 (BVerfGE 121, 69 ff.) lag die damalige Rechtslage zur Androhung eines Zwangsmittels nach § 33 Abs. 1 und 3 FGG zugrunde. Mittlerweile wurde die Vollstreckung einer Umgangsregelung aber grundlegend neu geregelt. Dass der ihm erteilte Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG dieselbe, dem Kindeswohl nicht dienliche Zwangswirkung entfaltet, wie die Androhung eines Zwangsmittels nach früherem Recht, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf.
Nach der nunmehr geltenden Rechtslage hat statt der gesonderten Androhung des Zwangsmittels nach § 33 Abs. 3 Satz 1 FGG im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens bereits im Ausgangsverfahren ein Hinweis auf die Möglichkeit der Verhängung von Ordnungsmitteln zu erfolgen (§ 89 Abs. 2 FamFG). Gleichzeitig hat der Gesetzgeber in § 89 Abs. 1 FamFG geregelt, dass das Gericht Ordnungsmittel verhängen „kann“. Die Vollstreckung der Umgangsregelung steht damit im Ermessen des Gerichts. Dabei geht der Gesetzgeber zwar grundsätzlich von einer Verdichtung des Ermessens zu einer Pflicht aus, die Umgangsregelung zu vollstrecken. Gerade wegen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum erzwungenen Umgang (BVerfGE 121, 69 ff.) hat er jedoch angenommen, dass die Vollstreckung gegen den umgangsunwilligen Elternteil im Rahmen des Anordnungsermessens die Prüfung voraussetzt, ob auch der durch Vollstreckung erzwungene Umgang im konkreten Fall dem Kindeswohl dient (vgl. BTDrucks 16/9733, S. 291 f.; siehe auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. September 2013 – 5 WF 171/13 -, FamRZ 2014, S. 403; OLG Oldenburg, Beschluss vom 28. Juli 2016 – 13 WF 55/16 -, FamRZ 2017, S. 390; Hammer, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 89 Rn. 17; Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 89 FamFG Rn. 5). Die Anordnung von Ordnungsmitteln darf nur erfolgen, wenn der Verpflichtete zuvor auf diese Ordnungsmittel hingewiesen worden ist (§ 89 Abs. 2 FamFG; vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – XII ZB 621/10 -, Rn. 8 ff.). Durch die Erteilung des Hinweises im Ausgangsverfahrens soll die Vollstreckung beschleunigt werden (vgl. BTDrucks 16/6308, S. 218). Die Erteilung des Hinweises steht dabei nach dem Wortlaut und der Auslegung der fachgerichtlichen Rechtsprechung ‒ selbst dann, wenn eine Umgangspflicht des nicht betreuenden Elternteils geregelt wird ‒ nicht im Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – XII ZB 621/10 -, Rn. 17).
Mit dieser geänderten Rechtslage setzt sich der Beschwerdeführer in der Verfassungsbeschwerde nicht auseinander. Dass ein Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auf den Beschwerdeführer dieselbe Zwangswirkung hat, wie eine Androhung eines Zwangsmittels nach früherem Recht liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Die neue Rechtslage unterscheidet sich von der bisherigen Regelung der Vollstreckung von Umgangsentscheidungen dadurch, dass mit der Erteilung des Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG nach der gesetzlichen Konzeption noch keine Entscheidung darüber getroffen wird, ob die Zwangsvollstreckung auch erfolgt. Das Anordnungsermessen, im Rahmen dessen auch die Prüfung zu erfolgen hat, ob der Umgang trotz des Zwangs durch die Vollstreckung dem Kindeswohl dient, kann das Gericht gemäß § 89 Abs. 1 FamFG erst bei der Entscheidung über die Reaktion auf einen Verstoß gegen die Umgangsregelung ausüben. Anders als die an den konkreten Verpflichteten gerichtete und auf eine bestimmte Handlung bezogene (vgl. Bumiller/Winkler, in: Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 8. Aufl. 2006, § 33 FGG, Rn. 11; Zimmermann, in: Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 33 FGG Rn. 22a; Bassenge, in: Bassenge/Roth, FGG RPflG, 11. Aufl. 2007, § 33 FGG Rn. 15) Androhung der Zwangsvollstreckung richtet sich der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG an beide Elternteile und ist auf sämtliche Verpflichtungen aus der Umgangsregelung bezogen. Aus der Erteilung des Hinweises kann damit nicht in gleicher Weise wie bei der Androhung des Zwangsmittels nach dem früheren Recht darauf geschlossen werden, dass ein Verstoß gegen eine Verpflichtung aus einer Umgangsregelung zwingend die Anordnung von Ordnungsmitteln nach sich zieht. Zudem kann der zum Umgang Verpflichtete im Rahmen der Vollstreckung des Umgangstitels im Falle eines Abänderungsantrags (vgl. § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG) die Einstellung der Vollstreckung geltend machen und sich dazu auf neu hinzugetretene Umstände stützen (vgl. Zimmermann, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl. 2018, § 89 Rn. 19 m.w.N.) sowie sich gegen die Festsetzung des Ordnungsmittels mit der sofortigen Beschwerde (§ 87 Abs. 4 FamFG) wehren (vgl. Zimmermann a.a.O. § 89 Rn. 32).
Selbst wenn die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zum mittels Zwangsmittelandrohung erzwungenen Umgang nach früherem Recht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass die angegriffene Entscheidung diesen Maßstäben nicht genügt. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, dass auch der unter Berücksichtigung der durch die ausgesprochene Verpflichtung und den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG erzwungene Umgang dem Kindeswohl dienlich ist. Verfassungsrechtlich relevante Fehler des Oberlandesgerichts bei der Feststellung und Würdigung der entsprechenden Umstände zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Es hat sich mit seinen Einwänden befasst und begründet, warum es den gemeinsamen Umgang aller drei Kinder mit dem Beschwerdeführer für besser mit dem Kindeswohl vereinbar hält als den getrennten Umgang. Mit der guten Bindung der Kinder zum Beschwerdeführer und dem beschriebenen guten geschwisterlichen Zusammenhalt sowie der sonst bestehenden Gefahr von Stigmatisierungen und Absonderungen hat das Oberlandesgericht auch konkrete Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass der so geregelte Umgang dem Kindeswohl dient. Die Bedenken des Beschwerdeführers hat es berücksichtigt und der einfachrechtlichen Regelung des § 1697a BGB entsprechend in nachvollziehbarer Art und Weise gegen die Bedürfnisse der Kinder und auch die berechtigten Interessen der Mutter abgewogen.