Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 07.02.2020 zum Aktenzeichen 4 Sa 329/19 entschieden, dass die private Nutzung von Internet und E-Mail am Dienst-PC trotz entsprechenden Verbots während der Arbeitszeit jedenfalls dann eine fristlose Kündigung rechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer sowohl an mehreren Tagen durchgehend und als auch über Monate hinweg regelmäßig URL-Aufrufe und E-Mails zu privaten Zwecken getätigt hat. Dies gilt umso mehr, wenn zwischen den einzelnen URL-Aufrufen ein Zeitraum von weniger als ein bis zwei Minuten liegt, denn dazwischen kann keine Arbeitsleistung erbracht worden sein.
Sowohl die Nichteinhaltung von vorgegebenen Arbeitszeiten als auch die Verrichtung von Privattätigkeiten während der Arbeitszeit unter Nutzung des dienstlichen PCs als auch ausufernde Privattelefonate während der Arbeitszeit können an sich einen wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rn. 19, NZA 2007, 922 ff.; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rn. 27 mwN, NZA 2006, 98 ff.; Kramer, NZA 2004, 457, 459; Mengel, NZA 2005, 752, 753). Bei einer privaten Internetnutzung ebenso wie Privattelefonaten oder der Verrichtung von Neben- und privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Hauptleistungs-)Pflicht zur Arbeit, nämlich die Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung. Private Telefonate und die private Internetnutzung während der Arbeitszeit dürfen die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt (BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rz. 19, juris; BAG, Urteil vom 27. April 2006 – 2 AZR 386/05, Rz. 25; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rz. 27, NZA 2006, 98 ff.; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. Februar 2018 – 7 Sa 406/17, Rn. 78, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Januar 2016 – 5 Sa 657/15, Rn. 76, juris). Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit den Dienst-PC in erheblichem zeitlichen Umfang für private Angelegenheiten, kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss vielmehr damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht (vgl. nur BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rz. 27, NZA 2006, 98 ff.; Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Juni 2016 – 16 Sa 1711/15, Rn. 84, juris).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 21 mwN, NJW 2013, 104 ff.).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 22 mwN, NJW 2013, 104 ff.).
Hieran gemessen stellt der dem Kläger durch die Beklagte vorgeworfene Arbeitszeitbetrug durch private Nutzung von Internet und E-Mail vom 28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018 sowie in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2018 einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar (1. Stufe). Die Täuschung des Arbeitgebers darüber, dass ein Arbeitnehmer gearbeitet habe, während tatsächlich – wegen Privattätigkeiten – keine Arbeitsleistung erbracht wurde, stellt regelmäßig einen Grund dar, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden (vgl. unter anderem Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29. September 2014 – 2 Sa 181/14, Rn. 27, NZA-RR 2015 128, 129). Der Kläger hat den ihm vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug zulasten der Beklagten zur Überzeugung der Berufungskammer begangen.
Zugunsten des Klägers war insoweit lediglich zu berücksichtigen, dass er verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Demgegenüber war zugunsten der Beklagten überwiegend zu berücksichtigen, dass ihr kein milderes Reaktionsmittel zur Verfügung stand. Insbesondere scheitert die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht daran, dass es an einer einschlägigen vorherigen Abmahnung mangelt. Eine solche ist bei dem vorliegenden Sachverhalt aufgrund der besonderen Schwere des dem Kläger vorgeworfenen Verstoßes entbehrlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (siehe oben) ist eine Abmahnung bei besonders schweren Verstößen entbehrlich, da der Arbeitnehmer von vornerein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und der sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (vgl. mit weiteren Nachweisen: ErfK//Niemann, 20. Auflage 2020, § 626 BGB Rn. 29e). Der vorliegende festgestellte Arbeitszeitbetrug aufgrund der Privatnutzung des Internets auf dem dienstlichen Laptop sowohl an einzelnen Tagen als auch über die Zeitdauer stellt einen derartigen besonders schweren Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Klägers dar, da im Ergebnis mehr als fünf ganze Arbeitstage und damit mindestens eine ganze Arbeitswoche in dem nur kurze Zeit tatsächliche gelebten Arbeitsverhältnis betroffen sind. Insofern konnte der Kläger auch – trotz des behaupteten freundschaftlichen Verhältnisses zu Herrn K – nicht ernsthaft davon ausgehen, dass er mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen konnte. Vielmehr musste er sich bewusst sein, dass er, wenn er fast gesamte Arbeitstage mit Privattätigkeiten (zB. Autosuche im Internet) verbringt und damit seine Hauptleistungspflicht verletzt, seinen Arbeitsplatz riskiert (vgl. BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rn. 38, NZA 2006, 98 mwN). Zudem war zu Lasten des Klägers und zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass es sich um einen vorsätzlichen Verstoß des Klägers handelt. Dem Kläger war bspw. bzgl. seiner Autorecherche am 28./29.11.2017 aufgrund der nur wenige Tage (dh. am 23.11.2017) vorher abgeschlossenen Anlage zum Arbeitsvertrag bewusst und bekannt, dass es ihm unter anderem untersagt war, Arbeitsmittel privat zu nutzen. Entsprechend hätte es ihm einleuchten müssen, dass er nicht nahezu ganze Arbeitstage mit privaten Internetrecherchen verbringen darf. Ferner hat der Kläger das Vertrauen der Beklagten missbraucht. So war der Geschäftsführer der Beklagten am 28.11.2017, was insofern im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, auf einem auswärtigen Gesprächstermin, wobei die Anreisezeit mit dem Auto jeweils zwei Stunden beträgt, so dass der Kläger auch die Abwesenheit des Geschäftsführers ausgenutzt hat. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der vorliegende Arbeitszeitbetrug nicht um nur wenige Minuten an einzelnen Arbeitstagen (vgl. insofern BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rn. 28, NZA 2007, 922 ff.), sondern mehrere ganze Arbeitstage und im Ergebnis eine gesamte Arbeitswoche umfasste. Hierdurch erschlich sich der Kläger die Vergütung für die ganzen Arbeitstage, obwohl er an diesen kaum eine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat, die er daher auch gar nicht erst benannt hat. Die Verletzung des Vertrauens in die korrekte Arbeitserfüllung durch den Kläger in dem gerade erst seit kurzer Zeit bestehenden Arbeitsverhältnis und vor Ablauf der Wartefrist des § 1 KSchG ist so schwerwiegend, dass das arbeitgeberseitige Interesse an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegt. Dies nicht auch zuletzt deshalb, weil der Kläger noch kein hohes Lebensalter erreicht hat und davon auszugehen ist, dass er mit seiner Ausbildung und seiner Tätigkeit als Softwareprogrammierer schnell wieder eine neue Arbeitsstelle haben wird. Letztlich ist auch zulasten des Klägers zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Vorgehensweise auch für „normal“ hält, denn er meint, weil die Beklagte ihn abgeworben habe, dass sie mit seiner Arbeitsweise – dh. mit den Privattätigkeiten über den Tag – einverstanden gewesen sei. Da ein solches Einverständnis gerade nicht vorliegt und eine Verhaltensänderung beim Kläger nicht zu erwarten war, blieb der Beklagten nur die fristlose Kündigung.