Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 17.01.2020 zum Aktenzeichen 4 Sa 862/17 entschieden, dass die Vermutungs- bzw. Indizwirkung des § 22 AGG bzgl. einer Diskriminierung wegen des Geschlechts eingreift, wenn ein Arbeitgeber (Rechtsanwalt) im Nachgang zu einer Kündigung der gekündigten Arbeitnehmerin, die zuvor eine Fehlgeburt hatte, schriftlich mitteilt, dass sie, wenn ihre Lebensplanung schon beim Einstellungsgespräch war, kurzfristig schwanger zu werden, für die zu besetzende Stelle (Dauerarbeitsplatz) nicht in Frage kommt.
Eine derartige Äußerung belegt, dass die kurz zuvor ausgesprochene Kündigung wegen befürchteter Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses infolge einer zukünftigen Schwangerschaft ausgesprochen wurde.
Damit ist das Geschlecht der gekündigten Arbeitnehmerin in diskriminierender Weise Teil des Motivbündels bzgl. des Kündigungsentschlusses.
In konkreten Einzelfall gelang dem Arbeitgeber der „Entlastungsbeweis“ nicht.
Die ordentliche Kündigung ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG unwirksam.
Sie diskriminiert die Klägerin wegen ihres Geschlechts.
Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert (§ 3 AGG), ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG unwirksam.
Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat.
Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen.
§ 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen.
Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG.
Gemäß § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt werden, wozu ua. das Geschlecht zählt. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines der verpönten Merkmale eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 als gestaltende Willenserklärung knüpft dem Wortlaut nach nicht an ein unzulässiges Diskriminierungsmerkmal iSd. § 1 AGG an. Daher können erst die dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Erwägungen des Beklagten Anhaltspunkt für einen Zusammenhang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Dieser kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen ergeben. Dabei bedarf es keiner subjektiven Komponente im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Es genügt, dass eine Anknüpfung der Kündigung an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt. Die Kündigung wegen einer (geplanten) Schwangerschaft der Arbeitnehmerin oder aus einem im Wesentlichen auf der Schwangerschaft beruhenden Grund kommt nur bei Frauen in Betracht und knüpft damit unmittelbar am Geschlecht an. Sie stellt eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG – und nicht nur eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG – aufgrund des Geschlechts dar (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 31 ff., juris; EuGH, Urteil vom 03.02.2000 – Rs. C-207/98 [Mahlburg], NZA 2000, 255; Däubler/Bertzbach, § 1 AGG, Rn. 50).
Die Regelung des § 22 AGG wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungslast für eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale zugunsten der klagenden Partei aus. Hintergrund von § 22 AGG ist es, dass Diskriminierungen – bspw. wegen des Geschlechts – selten offen erfolgen. Einer Arbeitnehmerhin, die sich diskriminiert fühlt, wird der Beweis der Tatsachen, die die Diskriminierung bedingen, häufig nicht gelingen. Die diskriminierte Person kann die Tatsachen, die sich in der Sphäre des „Diskriminierers“ abspielen, sehr oft nicht kennen. Schon gar nicht kann die diskriminierte Person in der Regel den Nachweis einer bestimmten Motivation des Diskriminierenden erbringen (vgl. Prütting, Festschrift 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 1311, 1314; siehe auch Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 04.07.2019 – 6 Sa 496/18, Rn. 42, juris). Eine Beschäftigte, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, genügt daher ihrer Darlegungslast nach § 22 Halbs. 1 AGG, wenn sie Indizien vorträgt und gegebenenfalls beweist, die ihre Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen (BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31 mwN, juris; BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 f. mwN). Dies gilt auch bei einer möglichen Benachteiligung durch eine ordentliche Kündigung, die nicht den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes genügen muss (BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 25, BAGE 152, 134; BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 41, BAGE 147, 60; Günther/Frey, NZA 2014, 584, 585). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31 mwN, juris; BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 33, BAGE 142, 158). Hierzu ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Schluss auf eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Diskriminierungsmerkmal erlauben. Danach genügt die Klägerin, die sich für diskriminiert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (BAG, Urteil vom 18.05.2017 – 8 AZR 74/16, Rn. 46, juris; BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 24, BAGE 156, 107). Die Würdigung, ob die Arbeitnehmerin Tatsachen vorgetragen hat, die ihre Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den Tatsachengerichten. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben sie unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung zu entscheiden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachten. Diese Grundsätze gelten auch, wenn nicht darüber zu entscheiden ist, ob eine Behauptung „wahr“ ist, sondern darüber, ob vorgetragene und gegebenenfalls bewiesene Tatsachen eine Behauptung der Arbeitnehmerin als „wahr“ vermuten lassen (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 38 f., juris; BAG, Urteil vom 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 66, juris). Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 25, BAGE 152, 134). Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG, Urteil vom 18.09.2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 34, juris; BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25, juris; BAG, Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 642/08, Rn. 27, juris). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 32, juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin hinreichend unstreitige Indizien vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass der Beklagte sie mit der ordentlichen Kündigung vom 13.02.2017 wegen ihres Geschlechts benachteiligt hat. Maßgeblicher Grund für die Kündigung war hiernach zur Überzeugung der Berufungskammer als Teil eines sog. Motivbündels beim Beklagten, das seinen Kündigungsentschluss mitbeeinflusst hat, zumindest auch die zukünftige Möglichkeit einer Schwangerschaft der Klägerin. Diese Annahme findet ihre Grundlage im Wesentlichen in den eigenen Ausführungen des Beklagten in seinem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 22.02.2017. Dort führt der Beklagte – auf die Bitte der Klägerin, ihm ehrlich zu antworten – unmissverständlich und deutlich aus, dass die Klägerin, wenn ihre Lebensplanung schon beim Einstellungsgespräch war, kurzfristig schwanger zu werden, für die zu besetzende Stelle nicht in Frage gekommen wäre, da der von ihm gesuchte Mitarbeiter auf dem für ihn wichtigsten Arbeitsplatz dauerhaft zur Verfügung stehen muss. Diese Formulierung lässt – auch wenn sie sich dem Wortlaut nach auf die Situation bei der Einstellung bezieht und der Beklagte die Klägerin unstreitig eingestellt hat – auch nach Bewertung der Berufungskammer nur den Schluss zu, dass der Beklagte die nur wenige Tage zuvor ausgesprochene Kündigung zumindest auch wegen befürchteter Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses infolge einer zukünftigen Schwangerschaft der Klägerin ausgesprochen hat. Denn der Beklagte macht seinen Standpunkt, dass eine Frau, die eine Schwangerschaft geplant habe, für die Stelle in dem Sekretariat in seiner Rechtsanwaltskanzlei nicht in Betracht gekommen wäre, mit dem Schreiben unzweifelhaft deutlich. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt musste, dass die Klägerin heiraten wollte und dass sie knapp zwei Wochen zuvor eine Fehlgeburt in einem frühen Schwangerschaftsstadium hatte, so dass er vermuten konnte, dass die Klägerin erneut eine Schwangerschaft versuchen würde. Wenn der Beklagte also selber ausführt, dass er die Klägerin bei Kenntnis einer Schwangerschaft nicht eingestellt hätte, ist es mehr als wahrscheinlich, dass er dann die Klägerin wieder kündigen möchte, bevor diese – erneut – schwanger wird und sich auf gesetzlichen Mutterschutz nach § 9 MuSchG a.F. bzw. § 17 MuSchG n.F. berufen kann. Hinzu kommt, dass der Beklagte die Rechtslage verkennt, wenn er in seinem Schreiben vom 22.02.2017 auf eine Offenbarungspflicht der Klägerin im Einstellungsgespräch für den Fall einer kurzfristig geplanten Schwangerschaft hinweist. So ist die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin, und zwar selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12, Rn. 18 ff., juris). Diese diskriminierende Haltung des Beklagten wird auch in seinen Ausführungen mit Schriftsatz vom 17.03.2017 auf Seite 16 (= Bl. 89 d.A.) deutlich, wonach er sich von der Klägerin getäuscht fühlte, da er eine Mitarbeiterin gesucht habe, die für eine Einarbeitungszeit von einem halben Jahr und auch danach zur Verfügung steht.
Der Umstand, dass das Schreiben vom 22.02.2017 zeitlich nach dem Zugang der streitgegenständlichen Kündigung gefertigt wurde, steht der Annahme einer Benachteiligung wegen des Geschlechts bei Ausspruch der Kündigung am 13.02.2017 nicht entgegen. Die dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Erwägungen können sich auch aus zeitlich nach dem Ausspruch der Kündigung liegenden Umständen ergeben. Entscheidend ist insoweit vorliegend der enge zeitliche und inhaltliche Zusammenhang, denn die Textnachricht der Klägerin vom 16.02.2017, auf die der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22.02.2017 antwortet, steht in unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung vom 13.02.2017, die der Klägerin erst an diesem Tag zugegangen ist. Auch sieht die Berufungskammer entgegen der Auffassung des Beklagten in der Textnachricht der Klägerin vom 16.02.2017 keine zeitliche Zäsur, zumal der Beklagte selbst in dem Schreiben vom 22.02.2017 auf das Einstellungsgespräch Bezug nimmt, also auf einen Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung.
Wenn die Indizwirkung des § 22 AGG, wie vorliegend, eingetreten ist, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 396/10, Rn. 34 juris; BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 33, BAGE 131, 232). Der Beklagte bzw. Anspruchsgegner muss mit seinem gegenbeweislichen Vortrag die vom Anspruchsteller vorgetragenen Indizien der Kausalität erschüttern (BeckOK-ArbR/Roloff, § 22 AGG, Rn. 15 mwN [Stand: 01.02.2019]; Weigert, NZA 2018, 1166). Er muss also darlegen, dass die benachteiligende Handlung, dh. vorliegend die ordentliche Kündigung vom 13.02.2017, nicht durch einen in § 1 AGG genannten Grund motiviert ist. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt insofern hohe Anforderungen an den „Entlastungsbeweis“. Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen darlegen und ggfls. beweisen, aus denen sich ergibt, dass der in § 1 AGG genannte Grund für die Ungleichbehandlung „überhaupt keine Rolle“ gespielt hat (BeckOGK/Benecke, § 22 AGG Rn. 53 mwN) bzw. dass ausschließlich andere Gründe als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 8 AZR 188/12, Rn. 42, NZA 2013, 896; BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 58, juris). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 54, BAGE 155, 149; BAG, Urteil vom 18.09.2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 33, juris).
Hieran gemessen, konnte der Beklagte das Gericht nicht davon überzeugen, dass die Benachteiligung der Klägerin nicht (auch) auf dem Geschlecht beruht.
Hierfür ist es zunächst nicht ausreichend, dass der Beklagte auf die krankheitsbedingten Ausfallzeiten der Klägerin abstellt, zumal er in dem Kündigungsschreiben vom 13.03.2017 insoweit auch auf Ausfallzeiten Ende Januar 2017 abstellt, die ihren Grund in der Fehlgeburt der Klägerin hatten. Auch die wiederholte Beteuerung des Beklagten, eine (mögliche) beabsichtigte Schwangerschaft habe im Hinblick auf den Kündigungsentschluss keine Rolle gespielt, vermochte die Berufungskammer nicht davon zu überzeugen, dass eine beabsichtigte Schwangerschaft der Klägerin in seinem Motivbündel nicht enthalten war. Hieran vermag auch das im Kündigungsschreiben enthaltene Gesprächsangebot über eine mögliche Wiedereinstellung der Klägerin nichts zu ändern, denn zunächst sollte das Arbeitsverhältnis beendet werden und ob und, wenn ja, wann es ggfls. und zu welchen Konditionen ggfls. neu begründet hätte werden können, war nicht einmal ansatzweise absehbar.
Soweit sich der Beklagte für seine Kündigungsmotivation auf das Zeugnis seiner damaligen Mitarbeiterin T beruft, hat die Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2020 den Beweis erhoben. Die Beweisaufnahme blieb prozessual unergiebig, da sich die vom beweisbelasteten Beklagten dargelegten Behauptungen nicht bestätigten. Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung der Berufungskammer ergeben, dass die Zeugin – trotz des Umstandes, dass sie sich mit der Klägerin über Babys und die bevorstehende Hochzeit der Klägerin unterhalten haben will – keine Kenntnis von der Fehlgeburt der Klägerin Ende Januar 2017 und auch keine Kenntnis von einer geplanten (neuen) Schwangerschaft der Klägerin hatte. Die Zeugin hat dies auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts überzeugend bestätigt. Ferner hat die Zeugin bekundet, dass sie beim Beklagten – abweichend von dessen Sachvortrag – den Entschluss zur Kündigung der Klägerin geweckt haben will, da sie dringend Entlastung durch eine gesunde weitere Mitarbeiterin benötigte. Auch hat die Zeugin bekundet, dass sie das Kündigungsschreiben am 13.02.2017 am PC gefertigt hat, wobei der Beklagte – hinter ihr stehend – den Kündigungstext angepasst hat. Hiervon ausgehend ist die Aussage der Zeugin T bezogen auf das Beweisthema des Beklagten prozessual unergiebig. Wenn die Zeugin keine Kenntnis von der Fehlgeburt und einer möglichen neu geplanten Schwangerschaft der Klägerin hatte, kann sie aus eigener Wahrnehmung gar nicht beurteilen, dass eine zukünftige Schwangerschaft der Klägerin nicht doch Teil des Motivbündels beim Beklagten war, da sie mit dem Beklagten über dessen weitere Motive gar nicht gesprochen hatte. Dies hätte die Zeugin möglicherweise darlegen können, wenn sie denn beim Beklagten entsprechend nachgefragt hätte, aber mangels eigener Kenntnis konnte sie dies gar nicht. Soweit die Zeugin bekundet hat, dass sie beim Beklagten den Kündigungsentschluss geweckt haben will, entlastet dies den Beklagten ebenfalls nicht, denn dass die hohen Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin von drei Wochen in knapp zwei Monaten auch Teil des Motivbündels für die Kündigung durch den Beklagten waren, stellt die Berufungskammer nicht in Abrede. Aber ausgehend von der Regelung des § 22 AGG muss der Beklagte darlegen und beweisen, dass die potentielle Schwangerschaft der Klägerin nicht auch nur zu einem kleinen Teil Bestandteil seines Motivbündels war. Hierzu kann die Zeugin aber nach eigenem Bekunden nicht aussagen, da sie sich mit dem Beklagten über dessen (wahre) Motive und Erwägungen, die über den von der Zeugin geweckten Kündigungsentschluss hinausgehen, nicht weiter unterhalten hat. Hinzu kommt, dass der Beklagte das Kündigungsschreiben nach den Bekundungen der Zeugin, während er hinter stand, textlich verändert hat, dh. dass er eigene Erwägungen angestellt und schließlich auch das Kündigungsschreiben unterschrieben hat. Die Berufungskammer hat insofern keine Veranlassung am Wahrgehaltsgehalt der Aussage der Zeugin T zu zweifeln. Die Zeugin hat auf die erkennende Kammer einen gefassten und konzentrierten Eindruck gemacht und konnte sich an die wesentlichen Umstände der knapp drei Jahre zurückliegenden Ereignisse gut erinnern. Sie hatte – zumal angesichts der zwischenzeitlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Beklagten – weder eine Belastungs- noch eine Begünstigungstendenz. Die Zeugin hat in einer einfachen Sprache klar und deutlich formuliert. Ihre Antworten kamen schnell und ohne Zögern. Der gerichtlichen Protokollierung folgte sie wachsam. Nichts wirkte dabei vorbereitet oder abgesprochen, zumal die Zeugin glaubhaft auf ausdrückliche Nachfrage des Vorsitzenden bestätigte, dass sie weder im Vorfeld mit dem Beklagten über die Beweisaufnahme gesprochen hat noch sich hierauf vorbereiten musste. Die Standhaftigkeit, mit der die Zeugin insgesamt auftrat und aussagte, gebietet aber jeder Vermutung Schweigen, sie sei etwaig bereit, eine uneidliche Falschaussage zu begehen, um dem Beklagten zu gefallen.
Die unterschiedliche Behandlung der Klägerin, der im Unterschied zu anderen Mitarbeitern beim Beklagten gekündigt wurde, ist auch nicht nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt, wonach eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig ist, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Insbesondere kann sich der Beklagte insofern – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht darauf berufen, dass der Arbeitsplatz wegen seiner Wichtigkeit und der erforderlichen langen Einarbeitungszeit nicht von einer Frau, welche gegebenenfalls wegen einer Schwangerschaft ausfallen könnte, ausgeübt werden könne.