Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Beschlüssen vom 25.08.2020 zu den Aktenzeichen 9 Ta 217/19 und 9 Ta 98/20 entschieden, dass die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit einer als Freiberuflerin geführten Telefonsexdienstleisterin sich aus ihrer Eingliederung in eine fremde betriebliche Arbeitsstruktur ergeben kann.
Das ist dann der Fall, wenn sie durch eine einseitige Steuerung und Kontrolle der Betriebsabläufe in einer Weise ihrer Selbstständigkeit beraubt wird, die über die mögliche Einflussnahme bei einem freien Dienstvertrags hinausgeht.
Der Annahme eines Arbeitsverhältnisses und des Vorliegens eines wirksamen Arbeitsvertrages steht nicht von vorneherein § 138 Abs. 1 BGB entgegen, wonach Rechtsgeschäfte, die gegen die guten Sitten verstoßen, nichtig sind. Telefonsexverträge, gleich welcher Art, wurden zwar lange Zeit als sittenwidrig angesehen, weil die Telefonistin in dem Gespräch mit dem Kunden auf ihre Stimme sowie den Inhalt ihrer Äußerungen reduziert und damit zum Objekt herabgewürdigt wird (BGH, Urteil vom 09. Juni 1998 – XI ZR 192/97 –, Rn. 16, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14. Oktober 2002 – 4 Sa 31/02 –, Rn. 6, juris). Nach Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes am 01.01.2002 kann angesichts der in § 1 Satz 2 Prostitutionsgesetz enthaltenen Wertung, wonach im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erbrachte sexuelle Dienstleistungen eine rechtswirksame Entgeltforderung begründen können, auch ein Arbeitsvertrag über die Erbringung von Telefonsexleistungen wirksam sein (Staudinger/Fischinger, 2017, § 1 Prostitutionsgesetz, Rn. 70).
Arbeitnehmer iSd. Arbeitsgerichtsgesetzes sind gemäß § 5 Abs. 1Satz 1 ArbGG Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
Eine nähere Begriffsbestimmung enthält die Vorschrift nicht, so dass auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsrechts zurückgegriffen werden muss, wie er sich aus der gesetzlichen Definition des Arbeitsvertrags in § 611a Abs. 1 BGB ergibt (GMP/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2017, § 5 ArbGG Rn. 2; Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 5 ArbGG, Rn. 12). Arbeitnehmer ist danach, wer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Dogmatischer Ausgangspunkt ist damit nicht ein tatbestandlich scharf umrissener Arbeitnehmerbegriff, sondern es ist eine typologische Bestimmung des Arbeitnehmers erforderlich (HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 46).
Für die Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbständigen gibt es somit kein Einzelmerkmal, das aus der Vielzahl möglicher Merkmale unverzichtbar vorliegen muss, damit man von persönlicher Abhängigkeit sprechen kann. Nicht erforderlich ist auch, dass alle den Typus kennzeichnenden Merkmale vorliegen. Diese haben insoweit nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend sind vielmehr ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im Einzelfall (HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 46). Daher müssen für die Begründung der Arbeitnehmereigenschaft nicht alle vorgenannten Kriterien in gleicher Intensität erfüllt sein, wenn diejenigen Kriterien, die eine dominierende Wirkung erzeugen, im Rahmen der Gesamtabwägung bereits den Rückschluss auf ein Arbeitsverhältnis nahelegen (vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB Rn. 33).
Die für das Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit kann sich demgemäß bereits aus der Eingliederung in eine fremde betriebliche Arbeitsstruktur (vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB Rn. 41; HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB Rn. 53 ff.) und aus der damit verbundenen Fremdbestimmtheit der Tätigkeit ergeben (vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 32). Das ist etwa dann der Fall, wenn der Dienstgeber die Beschäftigten durch die einseitige Steuerung und Kontrolle der Betriebsabläufe ihrer Selbstbestimmung beraubt und auf diese Weise auf ein bestimmtes unselbstständiges Verhalten in persönlicher Abhängigkeit seiner Vertragspartner hinwirkt. Maßgeblich ist, dass die dadurch vermittelte Fremdbestimmung über die eines freien Dienstvertrags hinausgeht (HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 47).
So liegt der Fall hier. Die Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände des vorliegenden Falls führt zu der Feststellung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Beklagte hat die Klägerin in ihre Arbeitsorganisation eingegliedert und in einer Art und Weise Einfluss auf ihr Verhalten und den geschuldeten Leistungsinhalt genommen, dass eine Vielzahl konkreter Arbeitsanweisungen im Einzelfall überflüssig und eine eigene unternehmerische Entfaltung der Klägerin unmöglich war.
Insoweit ist zunächst von Bedeutung, dass die Klägerin ihre Dienste ausschließlich in dem K Gebäude erbringen musste, in dem die Beklagte ihren Sitz hat. Damit hatte die Beklagte die Klägerin vollständig in ihre eigene Arbeitsorganisation eingegliedert. Denn auf Grund des Geschäftsmodells der Beklagten war die Klägerin gehalten, dafür bei der C GmbH Räume anzumieten, und die dort vorgehaltene Telefonanlage zu nutzen. Dieser Vertrag war Bedingung für die Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin. Der Umstand, dass die für die Tätigkeit maßgebenden Räume und Gerätschaften gegen ein zusätzliches Entgelt der Klägerin von einer dritten Gesellschaft und nicht unmittelbar von der Beklagten gestellt wurden, war daher kein Ausdruck ihrer unternehmerischen Autonomie, sondern eine der Beklagten zurechenbare Beschäftigungsmodalität in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation.
Der von der Beklagten vorgegebene Arbeitsort ermöglichte eine Überwachung des Arbeits- und Ordnungsverhaltens der Klägerin, die von ihrer inhaltlichen Tätigkeit als Telefonistin weitgehend unabhängig war und die nicht mit den Eigenarten des Tätigkeitsfeldes einer Telefonistin begründet werden kann. Sie lässt sich auch nicht mit der Argumentation relativieren, die Überwachung habe dem Persönlichkeitsschutz der Klägerin gedient. Denn die Klägerin hatte die Möglichkeit, Telefonate „wegzudrücken“ und war keinen tätlichen Übergriffen der Kunden ausgesetzt.
Zudem hatte die Beklagte der Klägerin weitere Vorgaben gemacht, die sie in der Gestaltung ihrer Arbeit einengten. Die Klägerin war angewiesen, keine Privatgespräche während der Dienstzeiten zu führen. Taschen und Smartphone musste sie vor Arbeitsantritt in einem Schließfach deponieren. Besuch durfte sie im Telefonraum nicht empfangen. Um die Toilette aufzusuchen, musste die Klägerin einen Schlüssel bei einem Verwaltungsmitarbeiter abholen und anschließend dort wieder deponieren. Sämtliche Pausenzeiten wurden genau erfasst. Die postalische Kontaktaufnahme von Kunden unterlag der Kontrolle der Beklagten. Sendungen von Kunden wurden an die Klägerin nur nach vorheriger Kontrolle durch die Verwaltung der Beklagten ausgehändigt.
Die auf die vorbeschriebene Weise vermittelte Fremdbestimmung der Klägerin geht weit über die eines freien Dienstvertrags hinaus und überlagert die Umstände, die für eine selbständige Tätigkeit der Klägerin sprechen könnten.
So spricht nicht für ein freies Dienstverhältnis, dass die Klägerin den Inhalt der Telefongespräche weitgehend frei bestimmen und unangemessene Gesprächsinhalte „wegdrücken“ konnte. Es ist anerkannt, dass sich Tätigkeiten aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen einer fachlichen Weisungsbindung entziehen können, ohne dass dies nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einer Qualifikation als Arbeitsverhältnis entgegenstehen muss (BAG, Urteil vom 26. Juni 1991 – 5 AZR 453/90 –, Rn. 21, juris; BAG, Urteil vom13. Januar 1983 – 5 AZR 149/82 –, BAGE 41, 247-265, Rn. 26; BAG, Urteil vom27. Juli 1961 – 2 AZR 255/60 –, NJW 1961, 2085). Auch aus § 3 Prostitutionsgesetz, wonach Weisungen, die das Ob, die Art oder das Ausmaß der Erbringung sexueller Dienstleistungen vorschreiben, unzulässig sind, lässt sich die Wertung entnehmen, dass einer Telefonistin, die sexuelle Dienstleistungen über das Telefon anbietet, auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses eine weitgehende Freiheit in Bezug auf den Kundenkreis und die konkrete Ausgestaltung der Beziehung zum Kunden zugute kommt (vgl. BeckOK/Wendlandt, § 1 ProstG, Rn. 4, 9, § 3 Prostitutionsgesetz Rn. 1f; Staudinger/Fischinger, 2017, § 1 ProstG, Rn. 54). Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich des Prostitutionsgesetzes für Telefonsexleistungen unmittelbar (so Staudinger/Fischinger, 2017, § 1 ProstG Rn. 4 ff.; Armbrüster/MünchKommBGB, 8. Aufl. 2018, § 1 ProstG, Rn. 5) oder in entsprechender Anwendung (Mansel/Jauerning, 17. Aufl. 2018, § 138 BGB, Rn. 7) eröffnet ist. Denn jedenfalls ergibt sich aus dem Gesetz der zentrale Grundsatz der Freiwilligkeit derjenigen Person, die sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt erbringt (vgl. BT-Drs. 14/5985, S. 5 f.; BT-Drs. 18/8556, S. 58, 102 f.).
Auch die äußeren Umstände der Tätigkeit entsprechen von der Typologie her nicht der einer selbständigen Unternehmerin.
Die Klägerin hat sich nicht in einer für selbständige Unternehmer typischen Weise unternehmerisch am Markt betätigt. Sie war eine von zahlreichen Telefonistinnen, welche die Beklagte beim Betrieb der Gesprächshotline einsetzte. Sowohl durch die Audio- und Videoüberwachung der Klägerin als auch durch das Verbot, eigene elektronische Kommunikationsgeräte mitzuführen, wurde ein eigener Marktauftritt der Klägerin verhindert. Einen von der Beklagten unabhängigen Kundenstamm konnte sie nicht aufbauen, da sie nach außen nicht unter eigenem Namen, sondern bildlich und namentlich unter einem Alias-Profil auftrat, das sie zuvor aus einem von der Beklagten verwalteten Pool ausgewählt hat. Privater Kontakt zu Nutzern wurde der Klägerin zudem unter Androhung einer Strafzahlung von 10.000 EUR untersagt. Zugriff zu ihrem auf dem IT-System der Beklagten hinterlegten Alias-Profil hatte die Klägerin von außerhalb des Betriebs nicht. Sie hätte dieses Profil nach Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte auch nicht weiter verwenden können. Dass Telefonistinnen innerhalb der Organisation der Beklagten Stammkunden hatten und diese durch Maßnahmen zur Kundenbetreuung an sich binden konnten, ist für Arbeitnehmer eines Dienstleistungsunternehmens nicht untypisch. Dies lässt im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht den Schluss auf eine selbstständige Tätigkeit zu. Überdies war die Klägerin im Kontakt zu den Kunden nicht, wie es für ein selbstständiges Dienstverhältnis üblich wäre, frei, da sowohl Sendungen an Kunden als auch Zuwendungen der Kunden kontrolliert wurden. Die Klägerin trat nicht einmal damit in unternehmerische Erscheinung, dass sie ihre Leistungen selbst gegenüber den Kunden abrechnete. Zahlung, Verrechnung und Weiterleitung der Gelder im Außenverhältnis erfolgten allein über die Beklagte. Ohne die Mitwirkung der Beklagten war die Klägerin auf dem Markt schlichtweg nicht präsent.
Die Klägerin trug kein wesentlich ins Gewicht fallendes unternehmerisches Risiko, wie es für Selbstständige typisch ist (dazu Staudinger/Fischinger, 2017, § 1 Prostitutionsgesetz Rn. 54; Freckmann, DB 2013, 459, 460). Mit Ausnahme der monatlichen Abgabe von 50 EUR an die C GmbH musste die Klägerin keine nennenswerten Investitionen tätigen. Dass die Klägerin monatlich in Abhängigkeit von der Anzahl und Dauer der Kundenanrufe vergütet wurde, betrifft allein die Entgeltmodalitäten und spricht schon deswegen nicht gegen eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin, weil eine erfolgsabhängige Vergütung auch innerhalb eines Arbeitsverhältnisses praktiziert werden kann. Die Gefahr eines Entgeltausfalls, wenn Kundenanrufe ausblieben oder zurückgingen oder die Technik nicht funktionierte, war ohnehin eher gering. Die Beklagten tragen vor, dass jeden Monat ca. 200 Neukunden bei ihr anrufen würden, das 40 bis 50fache Telefonaufkommen aber Stammkunden betreffe. Daher konnten die Parteien nicht davon ausgegangen sein, dass sich ein theoretisches Entgeltausfallrisiko tatsächlich realisiert. Für die rechtliche Einordnung als selbständige oder unselbständige Tätigkeit ist es daher zu vernachlässigen (FG Köln, Urteil vom 19. Januar 2007– 10 K 2841/05 –, Rn. 26, juris).
Ebenso wenig spricht die steuerrechtliche Handhabung in Form des sog. Düsseldorfer Verfahrens für ein selbstständiges Dienstverhältnis, weil durch eine Vereinbarung mit der Finanzverwaltung zur Pauschalbesteuerung im selbstständigen Prostitutionsgewerbe keine Bindungswirkung für die arbeitsrechtliche Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses erzeugt wird.
Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spricht allein eine gewisse Flexibilität bei der Arbeitszeitgestaltung (zur Bedeutung des Weisungsrechts in zeitlicher Hinsicht BAG, Urteil vom 06. Mai 1998 – 5 AZR 247/97 –, NZA 1999, 205; LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 06. Dezember 2018 – 14 Sa 1501/18 –, Rn. 50, juris; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB Rn. 35 ff.), da sie ihre gewünschten Schichten vor der Erstellung der Dienstpläne in einen elektronischen Kalender eintragen und Schichten mit Kolleginnen tauschen konnte (zur Bedeutung dieses Umstands BAG, Urteil vom 14. März 2007 – 5 AZR 499/06 –, NZA-RR 2007, 424; BAG, Beschluss vom 26. August 2009 – 5 AZN 503/09 –, Rn. 5, juris; HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 51). Zudem hatte sie ihr Arbeitszeitvolumen während ihrer Beschäftigung reduzieren können. Allerdings stand der Klägerin eine vollständige Arbeitszeitsouveränität nicht zu.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte die Empfehlung ausgesprochen hatte, an mindestens drei Tagen in der Woche jeweils mindestens sechs Stunden pro Tag zu arbeiten, um Stammkunden zu binden. Damit hat die Beklagte erkennbar die Erwartung geäußert, die Klägerin an mindestens 18 Stunden der Woche – also einem nicht unerheblichen Zeitraum – in die strengen betrieblichen Abläufe zu integrieren. Dem ist die Klägerin mit einem Arbeitszeitumfang von zunächst 30 Stunden in der Woche nachgekommen.
Die zeitliche Flexibilität der Klägerin wurde zusätzlich dadurch eingeschränkt, dass die Beklagte einen Dienstplan verwendete, der fest vorgezeichnete Schichten in mehrstündigen Zeitblöcken vorsah. Eine weitere Einschränkung zeitlicher Autonomie erfolgte hierbei durch die Programmgestaltung bei der Verwaltung des Dienstplans. So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die notwendige IT-Nutzung durch die Klägerin zu Beginn ihrer Schicht gesperrt und damit die Aufnahme der zugleich allein erfolgsorientiert ausgestalteten Dienstleistung gehindert bzw. verzögert wurde, wenn die Klägerin keine weiteren Schichten im Vorplanungszeitraum des Dienstplans eintrug. Die Freischaltung der IT-Nutzung konnte in diesem Fall nur über die Verwaltung der Beklagten erfolgen. Alternativ konnte die Klägerin zwar auch selbstständig Zeitwünsche in den Kalender eintragen und gleichzeitig in einem Benachrichtigungsfeld der Verwaltung schreiben, dass der Eintrag nur aus Freischaltungsgründen erfolge, tatsächlich aber nicht gewünscht war. Auch diese Variante setzte somit eine Mitwirkung der Beklagten voraus. Zugleich eröffnete sie eine weitere Form der Arbeitszeitkontrolle.
Hinzu kamen verschuldensunabhängige finanzielle Sanktionen bei kleinsten Verspätungen ab fünf Minuten. Auch ein vollständiger Verzicht auf eine zugesagte Schicht wäre nicht ohne finanzielle Sanktionen möglich gewesen.
Schließlich wurde die Arbeitszeitflexibilität durch die von der Beklagten veranlasste Sperrung des IT-Systems im Falle der Nichteintragung künftiger Arbeitszeiten, durch die automatisch erzeugte Erinnerungsfunktion des Dienstplans zwecks Eintragung zukünftiger Arbeitszeiten sowie durch die fehlende Möglichkeit, zugesagte Dienste von einem anderen Ort oder durch eigene Mitarbeiter flexibel ausführen zu lassen, weiter eingeschränkt.