Generalanwalt Tanchev hat am 09.09.2021 vor dem Europäischen Gerichtshof im Verfahren C-232/20 zur Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104, zur Klärung des Begriffs „vorübergehend“ und den Folgen, falls die Überlassung nicht mehr vorübergehend sein sollte, Stellung genommen.
Aus der Pressemitteilung des EuGH vom 09.09.2021 ergibt sich:
Ein Leiharbeitnehmer, der fast fünf Jahre (vom 1. September 2014 bis 31. Mai 2019) bei der Daimler AG in der Motorenfertigung eingesetzt war, ohne dass ein Vertretungsfall vorgelegen hätte, macht vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg geltend, dass die Überlassung nicht nur vorübergehend gewesen sei und daher ein Arbeitsverhältnis direkt mit Daimler zustande gekommen sei.
Das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht seit dem 1. April 2017 vor, dass bei Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer (gesetzlich 18 aufeinander folgende Monate, tarifvertraglich kann eine abweichende Dauer festgelegt werden) ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt. Allerdings werden (gemäß einer Übergangsvorschrift) Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 bei der Berechnung der Überlassungsdauer nicht berücksichtigt.
Das Landesarbeitsgericht ersucht den Gerichtshof in diesem Zusammenhang um Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104. Es bittet u.a. um Klärung des Begriffs „vorübergehend“ und der Folgen, falls die Überlassung nicht mehr vorübergehend sein sollte.
In seinen Schlussanträgen vom 09.09.2021 vertritt Generalanwalt Tanchev folgende Ansicht:
Das englische Wort „temporarily“ (vorübergehend) in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bedeute „lasting for only a limited period of time“ (nur für eine beschränkte Dauer), „not permanent“ (nicht dauerhaft), beziehe sich jedoch nur auf die Zeiten der Überlassung des betreffenden Leiharbeitnehmers, nicht aber auf den Arbeitsplatz, auf dem er eingesetzt werde; folglich seien dauerhaft vorhandene Arbeitsplätze wie auch nicht vertretungsweise besetzte Arbeitsplätze nicht automatisch vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104 ausgeschlossen. Jedoch sei die Art der Arbeit – auch die Frage, ob der Arbeitsplatz dauerhaft vorhanden sei oder nicht – bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob es für die aufeinanderfolgende Überlassung von Leiharbeitnehmern an dasselbe entleihende Unternehmen eine objektive Erklärung gebe, so dass es sich dabei nicht um einen gegen Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 verstoßenden missbräuchlichen Einsatz von Leiharbeit handele.
Des Weiteren sei ein mitgliedstaatliches Gesetz, das die Berücksichtigung von Zeiten der Überlassung, die vor einem bestimmten Stichtag, jedoch nach dem Umsetzungsdatum der Richtlinie 2008/104 lägen, ausdrücklich ausschließe, wobei dieser Ausschluss für die Feststellung von Belang sei, ob ein missbräuchlicher Einsatz von Leiharbeit vorliege, nicht mit Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 vereinbar, wenn es die Dauer einer Zeit der Überlassung, auf die sich ein Leiharbeitnehmer andernfalls berufen könnte, verkürze. Im Falle eines horizontalen Rechtsstreits zwischen zwei Privatpersonen seien jedoch mitgliedstaatliche Gesetze, die einen solchen Ausschluss vorsähen, nur dann unangewendet zu lassen, wenn dies nicht zu einer Auslegung contra legem des nationalen Rechts zwinge, wobei die Entscheidung darüber Sache des Landesarbeitsgerichts sei.
Allerdings sei es nach dem Unionsrecht nicht erforderlich, der Feststellung eines missbräuchlichen Einsatzes von Leiharbeit durch Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsvertrags zwischen entleihendem Unternehmen und Leiharbeitnehmer abzuhelfen.
Abschließend sei zu sagen, dass nach der gefestigten Regel, dass die Vorschriften der Unionsrichtlinien im Bereich des Arbeitsrechts nicht nur im Wege der Gesetzgebung, sondern auch durch allgemeinverbindliche Tarifverträge umgesetzt werden können, die Ausdehnung der im deutschen Gesetz vorgesehenen individuellen Überlassungshöchstdauer den Tarifvertragsparteien überlassen werden könne, die nur für die Branche des entleihenden Unternehmens zuständig seien. Auch für solche Verträge gelte eine Schranke.