Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 17.12.2020 zum Aktenzeichen III ZB 31/20 entschieden, dass es einem Rechtsanwalt nicht zuzumuten ist, das besondere elektronische Anwaltspostfach zur Übermittlung der Berufungsbegründung an das Berufungsgericht zu verwenden, wenn am Abend des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist eine Übermittlung per Telefax aus vom Rechtsanwalt nicht zu vertretenden Gründen scheitert (Defekt des gerichtlichen Empfangsgerätes) und diese mit der aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht vertraut ist.
Die Frage, ob ein Rechtsanwalt, der sich für den Versand eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax entschieden hat, bei technischen Problemen kurz vor Fristablauf einen Übermittlungsversuch über das besondere elektronische Anwaltspostfach unternehmen muss, ist in der Instanzrechtsprechung und der Literatur umstritten.
Teilweise wird vertreten, in den vorgenannten Fällen stelle es eine dem Rechtsanwalt mögliche und zumutbare Maßnahme dar, den Schriftsatz über das besondere elektronische Anwaltspostfach zu versenden. Zu dessen passiver Nutzung seien Rechtsanwälte gemäß § 31 a Abs. 6 BRAO verpflichtet, so dass davon auszugehen sei, dass in allen Anwaltskanzleien auch ein entsprechender Zugang existiere. Zwar sehe das Gesetz eine aktive Nutzungspflicht derzeit noch nicht vor. Mit erfolgreicher Anmeldung zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach bestehe jedoch grundsätzlich die Möglichkeit, aus ihm heraus auch Nachrichten zu versenden (OLG Dresden, MDR 2020, 306, 307; NJW 2019, 3312 Rn. 8; LG Krefeld, NJW 2019, 3658 Rn. 7; BeckOKFamFG/Burschel, § 17 Rn. 19 a [Stand: 01.10.2020]; Elzer, FD-ZVR 2019, 422420). Ein Rechtsanwalt könne daher nur dann nach einem gescheiterten Faxversuch eines fristgebundenen Schriftsatzes die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs verweigern, wenn er glaubhaft mache, dass eine solche Übermittlung aufgrund technischer oder zwingender organisatorischer Einschränkungen ebenfalls nicht möglich sei (OLG Dresden a.a.O.).
Nach anderer Auffassung kann einem Rechtsanwalt nicht vorgehalten werden, dass er anstelle der Übermittlung per Telefax eine solche im elektronischen Rechtsverkehr hätte wählen müssen. Derzeit sei es Rechtsanwälten nicht zumutbar, sich im Falle einer Störung der Faxübermittlung innerhalb kurzer Zeit vor Fristablauf mit den Voraussetzungen einer anderen Zugangsart vertraut zu machen und eine Versendung per besonderem elektronischem Anwaltspostfach vorzunehmen (LG Mannheim, NJW 2020, 940 Rn. 12 ff; Siegmund, NJW 2020, 941 f; Günther, NJW 2020, 1785, 1786; Windau, NZFam 2020, 71, 72; zweifelnd auch BGH, Beschluss vom 28. April 2020 a.a.O. Rn. 16). Zwar sei jeder Rechtsanwalt gemäß § 31 a Abs. 6 BRAO verpflichtet, die für die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das besondere elektronische Anwaltspostfach zur Kenntnis zu nehmen. Es könne aber – wie der Austausch mit der Anwaltschaft zum elektronischen Rechtsverkehr zeige – nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Rechtsanwalt bereits in der Lage sei, unter Beachtung der technischen Rahmenbedingungen des § 130 a ZPO elektronische Dokumente zu erstellen und diese in seiner Anwendung für das besondere elektronische Anwaltspostfach an das Gericht zu versenden beziehungsweise – mit qualifizierter elektronischer Signatur versehen – versenden zu lassen. Bis zum Eintritt der aktiven Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsanwälte bestehe keine allgemeine Pflicht, sich mit den Anforderungen und der Funktionsweise der jeweiligen Softwareanwendung für die Erstellung und den Versand elektronischer Dokumente auseinanderzusetzen. Habe sich ein Rechtsanwalt bislang noch nicht mit dem elektronischen Versand in einem allgemeinen Zivilverfahren befasst, könne hieraus kein Verschuldensvorwurf abgeleitet werden (LG Mannheim a.a.O.; Günther a.a.O.; Windau a.a.O.).
| Der Senat schließt sich für den vorliegenden Fall eines bisher nicht aktiv genutzten besonderen elektronischen Anwaltspostfachs der zuletzt genannten Auffassung an. |
| Ausgangspunkt der Beurteilung, ob die Versäumung einer Frist auf dem Verschulden der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) im Sinne von § 233 Satz 1 ZPO beruht, ist die Frage, ob die Partei mit den nach der jeweiligen prozessualen Lage gegebenen und zumutbaren Anstrengungen die Wahrung ihres rechtlichen Gehörs zu erlangen vermocht hätte. Auf diesem Grundsatz beruht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs, dass von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder per Post, sondern durch Fax zu übermitteln, beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts nicht verlangt werden kann, dass er innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt (s.o. zu aa). |
| Entscheidend ist somit neben der Möglichkeit einer bestimmten Übermittlungsart ihre Zumutbarkeit. Daher ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls anerkannt, dass es dem Rechtsanwalt, wenn er feststellt, dass das Empfangsgerät gestört ist, zumutbar ist, jedenfalls im gewählten Übermittlungsweg nach Alternativen zu suchen, die sich aufdrängen. Maßgeblich ist hier der geringfügige Aufwand, der zur Nutzung der Übermittlungsalternative erforderlich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2017 – II ZB 22/16, NJW-RR 2017, 1084 Rn. 14 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. September 2012 – VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 11). |
| Es erscheint erwägenswert, auch einen anderen als den gewählten Übermittlungsweg als zumutbar im vorgenannten Sinne zu erachten, wenn dieser Weg sich aufdrängt und der hierfür erforderliche Aufwand geringfügig ist. In diesem Rahmen kommt bei einer gescheiterten Übermittlung mittels Telefax eine Versendung über das besondere elektronische Anwaltspostfach in Betracht, wenn dieses von dem Prozessbevollmächtigten in der Vergangenheit bereits aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt wurde, er also mit seiner Nutzung vertraut ist (so im Fall des OLG Dresden, MDR 2020, 306). |
| Diese Frage bedarf indes vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nach gescheiterter Übermittlung per Telefax ist jedenfalls dann kein zumutbarer, nur geringfügigen Aufwand verursachender alternativer Übermittlungsweg in vorstehendem Sinne, wenn der Prozessbevollmächtigte der Partei das besondere elektronische Anwaltspostfach bisher nicht aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt hat und mit seiner Nutzung nicht vertraut ist. Davon ist vorliegend auszugehen. |
| Rechtsanwälte sind derzeit nur zur passiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs verpflichtet (§ 31 a Abs. 6 BRAO). Bis zum Eintritt der aktiven Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsanwälte spätestens ab dem 1. Januar 2022 (vgl. § 130 d ZPO in der ab dem 1. Januar 2022 geltenden Fassung) besteht für die Rechtsanwaltschaft keine allgemeine Pflicht, sich mit den Anforderungen und der Funktionsweise der Erstellung und des Versands elektronischer Dokumente auseinanderzusetzen. Dieser Übermittlungsweg stellt daher für einen Rechtsanwalt, der das besondere elektronische Anwaltspostfach bisher nicht aktiv genutzt und hierüber keine Dokumente versandt hat, keine sich aufdrängende, mit geringfügigem Aufwand nutzbare Alternative dar, wenn am Tag des Fristablaufs die von ihm gewählte Übermittlung mittels Telefax aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen scheitert. Es ist ihm nicht zuzumuten, sich innerhalb kurzer Zeit vor Fristablauf erstmals mit den Voraussetzungen dieser für ihn neuen Zugangsart vertraut zu machen. |
| Vorliegend hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers glaubhaft gemacht (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO), dass sie mit der aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht vertraut ist und dieses bisher nicht zum Versand von Schriftsätzen verwendet hat. |